و هر عقیده‌ای مخالف این نظر، به نظر می‌رسد نادرست باشد، چرا که رجوع به منابع فقهی در موارد سکوت قانون خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها است که یکی از اصول مسلم حقوق کیفری است و در اصل ۳۶ قانون اساسی نیز مورد پذیرش قانون‌گذار قرار گرفته است.
۲-قانون عادی: (تطبیق قانون بر قانون)
یکی دیگر از منابع تفسیری، خود قانون می‌باشد، در این فرض باید قانون مبهم و مجمل را بر قوانین دیگر تطبیق داد تا بتوان مراد قانون‌گذار را فهمید. علت این که تطبیق قانون بر قانون دیگر از منابع تفسیر می‌باشد، این است که قانون‌گذار، خواه به علت عدم تخصص، خواه عدم تمرکز و از روی مسامحه، ممکن است نتواند هدف خود را در یک ماده بیان کند ولی با مراجعه به مواد دیگر قانون می‌توان به هدف و فلسفه وضع قانون، موارد ابهام و اجمال را یافت. مثلا در مورد ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی آمده است :” هر کس بدون پرداخت حق انشعاب آب و فاضلاب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیر مجاز از آب و برق و تلفن و گاز و شبکه فاضلاب نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به پرداخت جزای نقدی از یک تا دو برابرخسارت وارده محکوم خواهد شد…” آنچه از ظاهر عبارت قانون مستفاد می‌شود، این است که قانون‌گذار انشعاب از آب و برق و گاز را به عنوان جرم استفاده غیر مجاز آورده است. در حالی که این جرائم در حکم سرقت می‌باشند. و با استناد به ماده ۶۶۱ همان قانون که گفته است :” در سایر موارد که سرقت مقرون به شرایط مذکور در مواد فوق نباشد مجازات مرتکب، حبس از سه ماه و یک روز تا دو سال و تا (۷۴) ضربه شلاق خواهد بود.” می‌توان فهمید که قانون‌گذار جرائم داخل در ماده ۶۶۰ را نیز به عنوان سرقت پذیرفته است[۴۲].
ب: رویه قضایی
اگر بگوییم حقوق یعنی مجموعه قوانینی که بر یک کشور اجرا می‌شود، به این نتیجه می‌رسیم که حقوق همان رویه قضایی است. رویه قضایی، خصوصاًً به معنای اخص نقش زیادی در منابع حقوق، خصوصاًً در منابع تفسیر قوانین دارد. در واقع رأی وحدت رویه خود تفسیری از قانون می‌باشد و چون این حق استثنائاً توسط قانون‌گذار به دیوان عالی کشور تفویض شده است، در حکم قانون بوده و اثر قانونی دارد و از آنجا که خود قانون می‌تواند منبع تفسیر قانون باشد، با تطبیق رویه قضایی بر یک قانون مجمل و مبهم نیز می‌توان اراده قانون‌گذار را اجرا کرد، یعنی همان تطبیق قانون بر قانون و کشف نظر مقنن. رویه قضایی تا زمانی که به واسطه یک حکم قانونی و یا یک رأی وحدت رویه نسخ نشود دارای اعتبار خواهد بود. مثلا در ماده ۴۸ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ آمده بود :”هرکس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می‌تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید. عبارت” مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد” مبهم و مجمل است زیرا مشخص نیست که آیا شامل جرائم غیرعمدی هم می‌شود یا خیر؟ با مراجعه به آرای وحدت رویه قضایی در می‌یابیم که جرایم غیرعمدی مشمول قواعد تکرار جرم نیستند. حکم شماره ۱۳۵۵/۱۱/۲۵ که در روزنامه رسمی به شماره ۹۳۸۱-۵۵/۱۲/۱۸ منتشر شد موید همین مطلب می‌باشد: ” محکومیت به جرایم غیرعمدی مشمول مقررات تکرار جرم نیست[۴۳]“.
ج: فقه
در نظام کیفری ایران در خصوص جایگاه و نقش فقه در حقوق جزا تعارض وجود دارد. از طرفی حقوق دانان با استناد به اصل سی و ششم قانون اساسی که مبّین اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها است و همچنین ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که به طور ضمنی دادگاه را از مراجعه به منابع غیر قانونی باز داشته است، فقه را از منابع تفسیر قوانین کیفری نمی‌دانند. از طرف دیگر بسیاری از مصوبات مجلس قانونگذاری ترجمه‌ای است از قواعد و الزامات شرعی. همچنین برخی از قوانین عادی از جمله ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ دادگاه‌های جزائی را مکلف کرده بود که احکام قضایا و وقایع جزائی را ابتدا در قوانین موضوعه کشوری بیابند و در صورت سکوت قوانین، حکم موضوع مطروحه را در منابع و فتاوی معتبر فقهی جستجو نمایند. برای حل این تعارض منطقاً باید به قانون اساسی و ماده ۲ ق.م.ا که هر دو مبّین یکی از مبانی بنیادین حقوق کیفری که همان اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها هستند عمل شود. لذا در مواردی که قانون در مورد موضوعی ساکت باشد نمی‌توان با مراجعه به متون فقهی و فتاوی شرعی عملی را جرم انگاشته و برای آن مجازات تعیین کرد. به نظر می‌رسد تنها در دو مورد است که فقه می‌تواند در تفسیر قوانین جزائی ایفای نقش نماید:
۱) نقش فقه در مورد رفع ابهام و اجمال قوانین شرعی:
در قوانین شرعی باب حدود، قصاص، دیات اگر قانون ابهام و اجمال داشته باشد باید به منابع معتبر فقهی که قانون از آن ها اخذ شده است، مراجعه شود. چنین تفکری نه تنها با اصول کلی تفسیر مغایرت نداشته، بلکه کاملاً با آن منطبق است؛ همان طوری که در حقوق موضوعه اگر قانون مبهم و مجمل باشد باید به مذاکرات مقدماتی و پیشنهادی تاریخی قانون رجوع کرد، در باب قوانین شرعی نیز، منابع معتبر فقهی در حکم پیشینه‌های قانون و مذاکرات مقدماتی و دیگر وسایل احراز نظر مقنن است. مثلاً در قانون مجازات اسلامی معلوم و مشخص نیست که آیا اصل اولی در قتل عمدی قصاص است یا خیر. و چنانچه قاتل در درخواست ولی دم به دیه گرفتن رضایت به دادن دیه ندهد و مصر باشد به این که او را قصاص کنند، تکلیف چیست؟ با مراجعه به منابع فقهی در می‌یابیم که اصل اولی در قتل عمدی قصاص است و تبدیل به دیه شدن می‌بایست با رضایت قاتل و ولی دم باشد. البته اگر ولی دم تمکن بر قصاص را نداشته باشد تبدیل به دیه می‌شود[۴۴].
موضوع دیگری که می‌بایست با رجوع به منابع فقهی از آن رفع ابهام نمود جرایم قابل گذشت است. چراکه این گونه جرایم در قانون احصاء نشده اند و همچنین برخی جرایم که قابل گذشت بودن آن ها محل تأمل است، مانند سرقت تعزیری که آیا بعد از رفع الی‌الحاکم قابل گذشت است یا خیر؟
۲)نقش فقه در تبیین مفاهیم قوانین شرعی:
