از یک سو افشای برخی اطلاعات ناشی از مهندسی معکوس می ‏توانند آثار مخربی در پی داشته باشند زیرا ممکن است اطلاعات لازم برای مهندسی معکوس با سرعت بیشتر را در اختیار عموم قرار ‏دهند و بدین ترتیب زمان انتظار را کاهش دهند. همچنین انتشار اطلاعاتی که نشان دهنده‏ اشکال یا خلا امنیتی در یک نرم‏افزار است ممکن است موجب از بین رفتن شهرت پدیدآورنده‏ی اولیه یا بدنامی وی گردد. از سوی دیگر افشای برخی اطلاعات دقیقا در راستای تحقق اهداف حقوق مالکیت فکری و هدف از جواز مهندسی معکوس قرار دارد. در این مورد همچنین باید به اصل آزادی بیان و اهداف اقتصادی پشتیبان جواز مهندسی معکوس توجه داشت لذا استفاده سنجیده‏ از این معیار در مقایسه با سایر معیارها دقت نظر بیشتری می‏طلبد.

۳-۱-۵ اصول سیاست‌گذاری

با نگاهی مختصر بر آنچه گفته شد، اصولی که در تعیین حدود و قلمروی مجاز مهندسی معکوس مؤثر و اساسی به‏ نظر می‏رسند عبارتند از:

۱-اصل تفکیک «مهندسی معکوس» از «اقدامات پس از مهندسی معکوس». با بهره گرفتن از این تفکیک قانون‌گذار در نظر خواهد داشت که اعمال محدودیتِ بیش از حد بر نفس مهندسی معکوس، بیهوده و فاقد آثار مثبت است، در حالی که اعمال محدودیت بر برخی اقدامات بعد از مهندسی معکوس، نگرانی‏ها ‌در مورد سوء استفاده از این روش (استفاده از آن برای نقض حق) را برطرف خواهد کرد. برداشتن محدودیت‏های حقوق مالکیت فکری که ممکن است بر نفس مهندسی معکوس اعمال شوند و همچنین پیش ‏بینی ممنوعیت‏هایی بر اقدامات بعدی -که پیش از این نیز در حقوق مالکیت فکری بوده- مبتنی بر این اصل است.

۲-اصل تفکیک «روش‏ و فرایند مهندسی معکوس» از «روش‏های نسخه‏بردای و شبیه‏سازی». استفاده از این اصل که مبتنی بر اصل قبلی شکل گرفته است، بیش از عرصه‏ی قانونگذاری، در رویه قضایی کاربرد دارد زیرا تشخیص و تفکیک فوق نیاز به ارزیابی موردی دارد. لذا پیش ‏بینی قانونی جواز روش مهندسی معکوس به‏طور کلی و دادن اختیار به قاضی در تشخیص شمول عنوان مهندسی معکوس بر اقدام موردنظر، مبتنی بر این اصل است. قاعدتا ارائه تعریف از مهندسی معکوس در قانون، قاضی را در استفاده از این اصل یاری خواهد کرد. بنظر می‏رسد در استفاده از این اصل، نظر کارشناسان فنی نیز راهگشا خواهد بود.

۳-۲ حدود و قلمروی مجاز مهندسی معکوس

در بخش از پژوهش سعی شده تا ضمن بررسی وضعیت حق مهندسی معکوس در هر یک از سه شاخه‏ی حقوق مالکیت فکری (حق مؤلف، حقوق اختراعات، اسرار تجاری)، به تمایز میان صنایع تولیدی سنتی و صنعت نرم‏افزارهای رایانه‏ای به عنوان نمونه، اشاره شود. انتخاب سه شاخه‏ی فوق به‏منظور بررسی قواعد و رویکردها آن‏ها، به‏دلیل چالش‏برانگیز بودن رویکردهای آن نسبت به وضعیت حقوقی مهندسی معکوس است. قسمتی از بخش حاضر به بررسی وضعیت حق مهندسی معکوس در حقوق قراردادها می‏ پردازد که به‏ویژه برای پدیدآورندگان، ناشران و کاربران نرم‏افزارهای رایانه‏ای از اهمیت برخوردار است.

۳-۲-۱ حق مؤلف

همان‌ طور که پیش از این گفته شد تا پیش از معرفی و پدیدآمدن محصولات فناوری اطلاعات (IT)، مهندسی معکوس جایگاهی در میان مباحث حوزه حقوق مالکیت ادبی و هنری نداشت. به عبارت دیگر مهندسی معکوس به لحاظ عدم کاربرد در این حوزه، از مباحث حقوقی نیز خروج موضوعی داشت. مسئله‏ مشروعیت دو روش مهندسی معکوسِ نرم‏افزارهای رایانه‏ای یعنی دی‏کامپایل کردن و دی‏اسمبلی، در دو دهه‏ اخیر از دیدگاه حقوق اختراعات، حق مؤلف، اسرار تجاری و حقوق قراردادها مورد توجه، بررسی و چالش بوده است. پدیدآورندگان برنامه های رایانه‏ای معمولا نرم‏افزارها را به شکل زبان ماشین، تهیه و نشر می‏ کنند. آن ها برای انتخاب این روش دو دلیل دارند: نخست آنکه کاربرد موردنیاز کاربران همان عملکردی است که زبان ماشین فراهم می ‏کند و نیازی به دیدن متن برنامه وجود ندارد و دیگر اینکه پدیدآورندگان می‏خواهند زبان مبدأ برنامه‏ی خود و سایر اسناد قابل خواندن برای انسان را به صورت سرّ تجاری حفظ کنند.^[۱۶۳] ‌بنابرین‏ مانند محصولات سنتی دارای پیچیدگی، درک نحوه‏ پدیدآمدن نرم‏افزارهای رایانه‏ای جز با مهندسی معکوس میسر نیست.

چالش اصلی آنجاست که نسخه‏برداری از برنامه ها حین فرایند دی‏کامپایل کردن و دی‏اسمبلی، حق مؤلف پدیدآورنده را نقض می ‏کند. مسئله به نقض حق مؤلف محدود نمی‏ شود بلکه همین امر موجب می‏ شود که مهندسی معکوس شیوه‏ای غیرمنصفانه جهت تحصیل سرّ تجاری محسوب شده و عنوان سوءاستفاده از سرّتجاری را بگیرد زیرا سرّ تجاری از طریق نقض حق مؤلف تحصیل شده است.^[۱۶۴] ‌بنابرین‏ در فرض وجود هر دو نظام حقوق اسرار تجاری و حق مؤلف در محصول نرم‏افزاری، دو حق فکری حین مهندسی معکوس نقض می ‏شوند. برای روشن شدن موضوع از مثال شرکت سگا که پیش از این به آن اشاره شد استفاده می‏ کنیم. در این پرونده دادگاه تجدیدنظر هدف تجاری شرکت آکولید از نسخه‏برداری را مهم تلقی نمی‏ کند^[۱۶۵] زیرا که نسخه‏برداری تنها با هدف درک ملزومات عملکردی به‏منظور فراهم کردن بر‏هم‏عمل‏پذیری انجام گرفت. «یعنی به منظور یافتن جنبه‏هایی از برنامه های شرکت سگا که توسط حق مؤلف حمایت نمی‏شد.»^[۱۶۶] به علاوه مهندسی معکوس تنها راه دسترسی شرکت آکولید به اطلاعات بوده است.^[۱۶۷] حتی دادگاه نسخه‏برداری از کل برنامه سگا را در جریان مهندسی معکوس نادیده گرفت زیرا که در مرحله‏ میانی فرایند توسعه‏ نرم‏افزار آکولید رخ داده بود. اگرچه دادگاه معتقد بود که اقدام آکولید، بازار بازی‏‏های شرکت سگا را تحت تاثیر قرار داده اما به روشی نبوده است که حق مؤلف را تحت تاثیر قرار دهد.^[۱۶۸]

نکته‏ حایز اهمیتی که دادگاه به آن توجه کرد این بود که اگر دی‏اسمبلی کردن برنامه های رایانه‏ای را غیرمجاز بدانیم در حقیقت «حق انحصاری‏ای را ناظر بر ایده‏ها و جنبه‏ های عملکردی برنامه به شرکت سگا داده‏ایم در حالی که تحت حمایت قانونی حق مؤلف نیستند»^[۱۶۹] و برای به‏دست آوردن انحصار ‌در مورد آن ها باید ورقه اختراع تحصیل شود.