((قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.)).

(( دادرس ‌در مورد سکوت، اجمال، نقص و تعارض قوانین، در پی آن است که عدالت، چه راه حلی را توصیه می‌کند و در جستجوی عدالت است که از عقل عملی الهام می‌گیرد و به دامان عرف پناه می‌برد، بدین امید که جوهر حقوق را در این منابع پنهانی بیابد))(کاتوزیان:۲۰۹).

در حقیقت در چنین مواردی قضات با هدف رفع ابهام، سکوت و نقص قوانین، اقدام به تفسیر متن قانونی حاکم بر موضوع دعوی می نمایند، اما همان گونه قبلاً اشاره شد، این تفسیر با تکرار از سوی سایر قضات در موارد مشابه و یا در قالب رأی‌ وحدت رویه است که قادر است، نقاط تاریک و مبهم قانون را روشن سازد بعلاوه، با امعان نظر به اینکه(( پژوهش در اصول و قواعد حقوقی با علم به کاربرد اصول و قواعد مذکور در تصمیمات و اقدامات مراجع قضایی به واقعیت نزدیک می‌گردد))(اعتدال:۷۶).

مطالعه رویه قضایی محاکم، به دلیل آنکه در بردارنده دقائق و ظرائف قانونی و نتیجه عینی و ملموس قواعد حقوقی است، منبعی ارزشمند در مطالعات و پژوهش های حقوقی، قلمداد می‌گردد. اما مهمترین موارد کاربرد رویه قضایی را می توان به ترتیب زیر، مقرر نمود.

بند اول: رفع نقص قانون.

نقص قانون در جایی است که گذر زمان و تحولات اجتماعی، مسائل مستحدثه ای را ایجاد کند که در زمان وضع قانون موجود نبوده و قانون برای آن راه حلی ندارد. به بیانی دیگر((قانون در فرضی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد در بر گیرد))(کاتوزیان:۴۷۶).

در این مورد، رویه قضایی می‌تواند این نقایص را تا حدودی جبران کند و قانون را با اموری که برای قانون‌گذار قابل پیش‌بینی نبوده سازگار سازد. در واقع مهمترین کارکرد رویه قضایی، سازگار کردن قانون با نیاز های اجتماعی است. اگرچه، برخی حقوق ‌دانان قائل ‌به این هستند که نقص به یکی از صور اجمال، تعارض و سکوت قانون است و در نتیجه در میان حالت های چهارگانه، نقص قانون را زائد می دانند(لنگرودی:۱۰۴).

ولی باید گفت که نقص قانون غیر از موارد اجمال و سکوت قانون است((زیرا در نقص قانون، قانون‌گذار، حکم موارد مشابه را بیان کرده و تنها نسبت به بعضی سکوت اختیار ‌کرده‌است)) (تقی زاده. ۱۳۸۱:۹۷).

به دیگر سخن، قانون قسمتی از حکم را بیان نموده و قسمت دیگر را به سکوت برگزار ‌کرده‌است. در حالی که در موارد دیگر همچون اجمال، قانون‌گذار، حکم خود را بیان کرده ولی حکم، به صورت مجمل و غیر مصرح است. ‌بنابرین‏ نمی توان گفت که نقص قانون، همان اجمال قانون است.

بند دوم: رفع سکوت قانون.

سکوت قانون در مواردی است که قانون هیچ حکمی نداشته و در خصوص موضوع دعوی، خلأ قانونی وجود دارد. در چنین مواردی دادرس موظف است که از روح قوانین و اصول حقوقی راه حلی برای آن بیابد و در این مسیر، رویه قضایی قادر به ایفای نقشی اساسی در رفع سکوت قانون خواهد بود. در حقیقت، چنانچه راه حل متخذه از سوی قاضی صادر کننده رأی‌، شکل روش مشترک میان سایر قضات را بیابد و یا در قالب رأی‌ وحدت رویه ارائه گردد، تحت عنوان رویه قضایی، مکمل قانون و موجد قاعده حقوقی خواهد بود.

بند سوم: رفع ابهام

گاهی قانون‌گذار برای بیان احکام، از الفاظ و کلماتی استفاده می‌کند که دو یا چند معنای متفاوت از آن مستفاد می‌گردد و عملاً نمی توان تعریف دقیقی از آن ها ارائه داد. اخلاق حسنه، نظم عمومی،اضطرار، حسن نیت و انصاف از جمله این مفاهیم کلی هستند. گروهی از حقوق ‌دانان که هارت نیز در رأس آن ها قرار دارد، ابهام قانون را در دو معنای عام و خاص پذیرفته و ابهام در معنای عام را شامل ابهام )در معنای خاص(، سکوت و تعارض قواعد حقوقی می دانند. آنان مدعی اند که گاه به دلیل وجود مفاهیم و اصطلاحات نا متعین در قواعد حقوقی، اعمال آن ها و نتیجه ای که از اعمال آن ها به دست می‌آید نامتعین می شود و گاه نیز در نتیجه نبود قواعد حقوقی قابل اعمال بریک دعوا یا وجود چند قاعده معارض و قابل اعمال بریک فرضیه نمی توان نتیجه دعوا را از پیش و بر اساس قواعد حقوقی پیش‌بینی کرد (انصاری.۱۳۸۵:۴۸۲).

‌در مورد اجمال قانون نیز رویه قضایی می‌تواند از طریق ارائه تعریفی از میان مفاهیم کلی یا دست کم تعیین قلمرو قانون )به صورت ایجابی یا سلبی( در رفع ابهام قوانین مؤثر باشد.

بند چهارم: حل تعارض و تزاحم قوانین.

هرگاه ‌در مورد یک مسأله، دو حکم از سوی قانون‌گذار وضع شده باشد که اجرای یکی با اطاعت از حکم دیگر او مخالف باشد، مسأله تعارض مطرح می شود و هر گاه ‌در مورد مسأله ای قوانینی که باید اجرا شوند، تعارضی نداشته باشند، ولی در عین حال اجرای هر دوی آن ها امکان ندارد، تزاحم قوانین به وجود می‌آید در این مورد((رویه قضایی، باید قلمرو اجرای هر یک از آن ها را معین کند و با توجه به روح قوانین و عرف و عادت مسلم، راه جمع کردن یا حاکم قرار دادن یکی بر دیگری را اعلام دارد))(کاتوزیان :۴۸۲).

علاوه بر موارد مذکور، رویه قضایی کارکردهای دیگری نیز دارد. برای مثال، رویه قضایی در نظام حقوق نوشته، گاه منبع ایجاد اصول کلی حقوقی است. همچنان که در فرانسه این واقعیت در آرای شورای دولتی ظهور یافته است. حتی در فرض عدم پذیرش چنین قدرتی برای رویه قضایی، کمترین اثر آن، تحکیم اصول کلی حقوقی است. ‌به این ترتیب، آثار عملی رویه قضایی در رفع ابهام، نقص، سکوت و تعارض قوانین مانع از این است که قانون‌گذار بدون وقفه به اصلاح اساسی و تصویب متون قانونی مبادرت ورزد. با توجه به اینکه هدف از نوشتار حاضر، تبیین جایگاه و نقش رویه قضایی دیوان عدالت اداری در حوزه حقوق عمومی است، برای جلوگیری از اطاله کلام، از طرح مثال ‌در مورد تاثیر عملی رویه قضایی دیوانعالی کشور در اصلاح و تکمیل قوانین خودداری کرده و ضمن فصول بعدی پژوهش، نمونه هایی از تاثیر رویه قضایی دیوان عدالت اداری را در این رابطه، بیان خواهیم نمود.

(فصل چهارم)

جایگاه و نقش رویه قضایی شعب دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی.

مقدمه.

و هر عقیده‌ای مخالف این نظر، به نظر می‌رسد نادرست باشد، چرا که رجوع به منابع فقهی‌ در موارد سکوت قانون خلاف اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها است که یکی‌ از اصول مسلم حقوق کیفری است و در اصل ۳۶ قانون اساسی‌ نیز مورد پذیرش قانون‌گذار قرار گرفته است.

۲-قانون عادی: (تطبیق قانون بر قانون)

یکی‌ دیگر از منابع تفسیری، خود قانون می‌باشد، در این فرض باید قانون مبهم و مجمل را بر قوانین دیگر تطبیق داد تا بتوان مراد قانون‌گذار را فهمید. علت این که تطبیق قانون بر قانون دیگر از منابع تفسیر می‌باشد، این است که قانون‌گذار، خواه به علت عدم تخصص، خواه عدم تمرکز و از روی مسامحه، ممکن است نتواند هدف خود را در یک ماده بیان کند ولی‌ با مراجعه به مواد دیگر قانون می‌توان به هدف و فلسفه وضع قانون، موارد ابهام و اجمال را یافت. مثلا ‌در مورد ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی آمده است :” هر کس بدون پرداخت حق انشعاب آب و فاضلاب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیر مجاز از آب و برق و تلفن و گاز و شبکه فاضلاب نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به پرداخت جزای نقدی از یک تا دو برابرخسارت وارده محکوم خواهد شد…” آنچه از ظاهر عبارت قانون مستفاد می‌شود، این است که قانون‌گذار انشعاب از آب و برق و گاز را به عنوان جرم استفاده غیر مجاز آورده است. در حالی‌ که این جرائم در حکم سرقت می‌باشند. و با استناد به ماده ۶۶۱ همان قانون که گفته است :” در سایر موارد که سرقت مقرون به شرایط مذکور در مواد فوق نباشد مجازات مرتکب، حبس از سه ماه و یک روز تا دو سال و تا (۷۴) ضربه شلاق خواهد بود.” می‌توان فهمید که قانون‌گذار جرائم داخل در ماده ۶۶۰ را نیز به عنوان سرقت پذیرفته است^[۴۲].

ب: رویه قضایی

اگر بگوییم حقوق یعنی مجموعه قوانینی که بر یک کشور اجرا می‌شود، ‌به این نتیجه می‌رسیم که حقوق همان رویه قضایی است. رویه قضایی، خصوصاًً به معنای اخص نقش زیادی در منابع حقوق، خصوصاًً در منابع تفسیر قوانین دارد. در واقع رأی وحدت رویه خود تفسیری از قانون می‌باشد و چون این حق استثنائاً توسط قانون‌گذار به دیوان عالی‌ کشور تفویض شده است، در حکم قانون بوده و اثر قانونی‌ دارد و از آنجا که خود قانون می‌تواند منبع تفسیر قانون باشد، با تطبیق رویه قضایی بر یک قانون مجمل و مبهم نیز می‌توان اراده قانون‌گذار را اجرا کرد، یعنی همان تطبیق قانون بر قانون و کشف نظر مقنن. رویه قضایی تا زمانی‌ که به واسطه یک حکم قانونی‌ و یا یک رأی وحدت رویه نسخ نشود دارای اعتبار خواهد بود. مثلا در ماده ۴۸ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ آمده بود :”هرکس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می‌تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید. عبارت” مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد” مبهم و مجمل است زیرا مشخص نیست که آیا شامل جرائم غیرعمدی هم می‌شود یا خیر؟ با مراجعه به آرای وحدت رویه قضایی در می‌یابیم که جرایم غیرعمدی مشمول قواعد تکرار جرم نیستند. حکم شماره ۱۳۵۵/۱۱/۲۵ که در روزنامه رسمی‌ به شماره ۹۳۸۱-۵۵/۱۲/۱۸ منتشر شد موید همین مطلب می‌باشد: ” محکومیت به جرایم غیرعمدی مشمول مقررات تکرار جرم نیست^[۴۳]“.

ج: فقه

در نظام کیفری‌ ایران در خصوص جایگاه و نقش فقه در حقوق جزا تعارض وجود دارد. از طرفی‌ حقوق ‌دانان با استناد به اصل سی‌ و ششم قانون اساسی‌ که مبّین اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها است و همچنین ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که به طور ضمنی‌ دادگاه را از مراجعه به منابع غیر قانونی‌ باز داشته است، فقه را از منابع تفسیر قوانین کیفری نمی‌دانند. از طرف دیگر بسیاری از مصوبات مجلس قانونگذاری ترجمه‌ای است از قواعد و الزامات شرعی. همچنین برخی‌ از قوانین عادی از جمله ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌ و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ دادگاه‌های جزائی را مکلف کرده بود که احکام قضایا و وقایع جزائی را ابتدا در قوانین موضوعه کشوری بیابند و در صورت سکوت قوانین، حکم موضوع مطروحه را در منابع و فتاوی معتبر فقهی‌ جستجو نمایند. برای حل این تعارض منطقاً باید به قانون اساسی‌ و ماده ۲ ق.م.ا که هر دو مبّین یکی‌ از مبانی بنیادین حقوق کیفری که همان اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها هستند عمل شود. لذا در مواردی که قانون ‌در مورد موضوعی ساکت باشد نمی‌توان با مراجعه به متون فقهی‌ و فتاوی شرعی عملی‌ را جرم انگاشته و برای آن مجازات تعیین کرد. به نظر می‌رسد تنها در دو مورد است که فقه می‌تواند در تفسیر قوانین جزائی ایفای نقش نماید:

۱) نقش فقه ‌در مورد رفع ابهام و اجمال قوانین شرعی:

در قوانین شرعی باب حدود، قصاص، دیات اگر قانون ابهام و اجمال داشته باشد باید به منابع معتبر فقهی‌ که قانون از آن ها اخذ شده است، مراجعه شود. چنین تفکری نه تنها با اصول کلی‌ تفسیر مغایرت نداشته، بلکه کاملاً با آن‌ منطبق است؛ همان طوری که در حقوق موضوعه اگر قانون مبهم و مجمل باشد باید به مذاکرات مقدماتی و پیشنهادی تاریخی‌ قانون رجوع کرد، در باب قوانین شرعی نیز، منابع معتبر فقهی‌ در حکم پیشینه‌های قانون و مذاکرات مقدماتی و دیگر وسایل احراز نظر مقنن است. مثلاً در قانون مجازات اسلامی معلوم و مشخص نیست که آیا اصل اولی‌ در قتل عمدی قصاص است یا خیر. و چنانچه قاتل در درخواست ولی‌ دم به دیه گرفتن رضایت به دادن دیه ندهد و مصر باشد ‌به این که او را قصاص کنند، تکلیف چیست؟ با مراجعه به منابع فقهی‌ در می‌یابیم که اصل اولی‌ در قتل عمدی قصاص است و تبدیل به دیه شدن می‌بایست با رضایت قاتل و ولی‌ دم باشد. البته اگر ولی‌ دم تمکن بر قصاص را نداشته باشد تبدیل به دیه می‌شود^[۴۴].

موضوع دیگری که می‌بایست با رجوع به منابع فقهی‌ از آن‌ رفع ابهام نمود جرایم قابل گذشت است. چراکه این گونه جرایم در قانون احصاء نشده اند و همچنین برخی‌ جرایم که قابل گذشت بودن آن ها محل تأمل است، مانند سرقت تعزیری که آیا بعد از رفع الی‌الحاکم قابل گذشت است یا خیر؟

۲)نقش فقه در تبیین مفاهیم قوانین شرعی:

قابلیت جذب دانش (به ‌عنوان متغیرتعدیل کننده) را، توانایی شرکت برای شناسایی، جذب و بهره ­برداری دانش از محیط خارجی تعریف نموده که شامل قابلیت جذب بالقوه دانش و قابلیت جذب تحقق یافته یا بالفعل دانش است.

در نتیجه با توجه به مباحث مطروحه، این تحقیق به دنبال پاسخ ‌به این سئوال اساسی است که : آیا بین قابلیت به اشتراک گذاری دانش و نوآوری سازمانی با توجه به قابلیت جذب (بالقوه وبالفعل) دانش رابطه وجود دارد؟

۲-۲) مفاهیم واصطلاحات

قبل از بررسی مدیریت دانش می­بایست ابتدا با مفهوم داده، اطلاعات و دانش آشنا شد.

۲-۲-۱) داده^[۲۴]

داده اولین سطح مدیریت دانش را تشکیل داده و شامل ارقام و اعداد، نمودارها و سایر نوشته ­هایی است که به خودی خود تولید معنی نمی کند. در واقع می توان گفت که داده ­ها، رشته واقعیت های عینی و مجرد ‌در مورد واقعیت­ها هستند. آن ها نشانگر ربط، بی ربطی و اهمیت خود نیستند، اما به هر حال برای سازمان­ها ‌و مخصوصاً سازمان­ های بزرگ اهمیت زیادی دارند.(داونپورت و پروساک^[۲۵]،۱۳۷۹، ص۲۴)

سازمان­ های نوین، معمولاً داده ­ها را در یک سیستم فناوری ذخیره ‌می‌کنند. این داده ­ها توسط واحدهایی نظیر واحد مالی، حسابداری و بازاریابی به سیستم تزریق می­شوند. نگهداری سوابق و بایگانی، نقطۀ کانونی فرهنگ داده به شمار می­رود و مدیریت مؤثر داده ­ها در مؤفقیت آن ها نقش بسزایی دارد.(احمدی وصالحی،۱۳۹۱، ص۸)

بعضی از سازمان­ها به اشتباه فکر ‌می‌کنند داده ­های بیشتر نسبت به داده ­های کمتر از حالت مطلوب­تری برخوردارند و با بهره گرفتن از آن ها می ­توانند تصمیمات بهتری را اتخاذ کنند. این وضعیت به دو دلیل نادرست است (داونپورت وپروساک،۱۳۸۱ص۲۴):

اول :اینکه داده ­های زیاد، کار تشخیص داده ­های لازم ودرک آن ها را دشوار می­ کند.

دوم :آنکه داده ­ها، فاقد معنیِ قابل استفاده­اند؛ یعنی تنها بخشی از واقعیت را نشان داده و از هرنوع قضاوت، تفسیر و مبنای قابل اتکاء برای اقدام مناسب، تهی هستند.از این رو داده ­ها را می توان موادخام عناصر مورد نیاز برای تصمیم گیری به شمارآورد، چرا که نمی توانند عمل لازم را تجویزکنند.

۲-۲-۲) اطلاعات^[۲۶]

اطلاعات داده ­های خلاصه ای هستند که گروه بندی، ذخیره، پالایش و سازماندهی ‌شده‌اند تا بتوانند معنی­دار شوند. اطلاعات، غالباً به مؤقعیت­ها، شرایط، فرایندها و یا هدف­های خاص اشاره دارد.(رادینگ^[۲۷]،۱۳۸۳ ، ص۳۹) اطلاعات دومین سطح مدیریت دانش را تشکیل می­ دهند و نشانگر آغاز مدیریت اطلاعات هستند، اطلاعاتی که مدیر می ­تواند به کارگیرد تا کاری بیش از پردازشِ مراودۀ فردی انجام دهد. اطلاعات غالباً تشکیل اعداد و ارقام، کلمات و گزاره های انباشته شده را به خود گرفته و معنایی را ارائه می­ کند که بزرگتر از آن چیزی است که از داده های خام مکشوف می­گردد.(احمدی وصالحی،۱۳۹۱، ص۹)

اگرچه مرز بین دانش و اطلاعات روشن نیست، لیکن چند ویژگی دارد که این دو را از هم جدا می­ کند: (ابطحی، صلواتی،۱۳۸۵ ، ص۷)

۱)سطح ظرافت: اطلاعات غالباً به موقعیت­ها، شرایط، فرایندها و یا هدف­های خاص اشاره دارد. در این صورت دربرگیرندۀ سطحی از ظرافت و دقت است که آن را برای کار مورد نظر مناسب می‌کند. ورای موقعیت یا کارخاص، اطلاعات تازمانی که به دانش تبدیل نشود کم ارزش خواهد بود.

۲)زمینه: اطلاعات دربرگیرنده داده ­ها در زمینه است.زمینه ممکن است محصول مشتری یا فرایند کسب وکار باشد و شکل اولیه داده ­ها را تا سطح اطلاعات ارتقاء دهد. زمینه، اطلاعات را برای مدیریت جهت تصمیم گیری و برنامه ریزی مفید می‌کند. مدیرنتایج معناداری رادرخصوص معاملات با بررسی و بازبینی داده ­ها استخراج می­ کند. برای اینکه داده مفید واقع شود باید در درجه اول در زمینه قرارگیرد.

۳)دامنه: اطلاعات کلاً محدود به زمینه­ای است که درآن ایجاد می­ شود. اطلاعات فروش به مدیران درخصوص فروش، مطالبی ارائه می­دهد، دانش در این خصوص فراتر عمل می‌کند و در موقعیت­های گوناگون کاربرد دارد.

۴)به هنگام بودن: اطلاعات بر زمان مبتنی است و ‌بنابرین‏، به طور مداوم درحال تغییراست. به مجرد اینکه دادۀ جدید، اخذ شود اطلاعات جدیدی مورد نیاز خواهد بود. دانش به علت بار معنایی زیاد خود، حساسیت زمانی کمتری دارد. دانشی که از اطلاعات دیروز و امروز به دست آمده می ­تواند برای درک اطلاعات فردا به کار رود.(همان منبع،ص۸)

۲-۲-۳) دانش^[۲۸]

امروزه دانش مهم­ترین دارایی سازمان­ها محسوب می­ شود، لذا مدیریت دانش به منزلۀ چالش کشف دانایی­های فردی و تبدیل آن به یک موضوع اطلاعاتی به نحوی که بتوان آن را در پایگاه های اطلاعاتی ذخیره کرد، با دیگران مبادله نمود و در فرایند کارهای روزمره به کار گرفت. داده حقایق دانسته شده­ای است که به صورت آشکار، از جهان خارج استخراج شده است. اطلاعات زمانی به وجود می ­آید که این داده ­ها را بتوانیم درقالب یک مسالۀ خاص (اقتصادی) مورد استفاده قرارگیرد. زمانی اطلاعات به دانش تبدیل می­ شود که از آن برای رسیدن به بازدۀ بیشتر، ارزش افزوده یا خلق ارزش استفاده شود. یک دسته بندی جامع و کاربردی از دانش عبارت است از:(استون^[۲۹]،۲۰۰۴)

• • دانش عمومی وعلمی: این دانش عبارت است از دانش عمومی و رسمی که در کتاب­های درسی و مرجع و پایگاه ­های داده عمومی وجود دارد.

• • دانش تخصصی: یعنی دانش تخصصی دریک رشته خاص صنعتی که دربین متخصصین آن صنعت رواج دارد.

• دانش سازمانی: دانشی است که فقط در یک سازمان خاص وجود دارد و با تار و پود آن سازمان عجین شده است.

به طور مشخص، دانش می‌تواند برحسب اینکه آیا محوری، پیشرفته، یانوآورانه است طبقه بندی شود. دانش محوری؛ به معنی داشتن حداقل قلمرو و سطح دانش مورد نیاز برای «بازی دریک صنعت»است. داشتن این قلمرو و سطح از دانش، مزیت رقابتی یک شرکت را برای بلند مدت تضمین نمی­کند. دانش محوری عموماً در اختیار اعضای یک صنعت است و ‌بنابرین‏، مزیت کمی برای غیر اعضاء فراهم می­ کند. دانش پیشرفته؛ یک شرکت را به رقابتی ماندن قادر می­سازد.(زاک^[۳۰]،۱۹۹۹)

دونـوع دانش وجود دارد: دانش صریح^[۳۱] ودانش ضمنی^[۳۲].دانش صریح؛ دانشی است تعریف شده و ساختار آن به طور مدون درآمده است. این دانش رسمی و سیستماتیک است و به راحتی در مشخصات تولیـد، فرمول­های علمی یـا برنامـه های کامپیوتـری مشاهده می­شوند.( نوناکا وکونو^[۳۳]۱۹۹۸). ‌بنابرین‏ ‌می‌توان این دانش را به راحتی منتقل کرد و به مشارکت گذاشت. برخلاف آن دانش ضمنی به طور ناآگاهانه ادراک و به کار برده می­ شود ، بیان آن مشکل است و مستقیماً از راه تجربه و عمل حاصل می­ شود. دانش ضمنی کاملاً شخصی است، فرموله کردن آن مشکل است، انتقال یا مشارکت آن به دیگران دشوار ‌می‌باشد. ‌بنابرین‏ مدیریت دانش اساساً در خصوص دست یافتن به دانش ضمنی ‌می‌باشد تا اینکه از انبوهی از دانش تجمعی سازمان بهره بگیرد. (زاک،۱۹۹۹) در این دسته بندی، سطح دانش آشکار، بستگی به درجه کدگذاری و نگهداری اطلاعات مورد نیاز یک فرد و سطح دانش ضمنی نیز به سطح تقسیم دانش از طریق نحوۀ روابط میان افراد بستگی دارد.

در پژوهش حاضر و در تعریف دانش ، منظور از دانش، دانش ضمنی و دانش آشکار ‌می‌باشد که دانش ضمنی متشکل از تجربه کاری، ایده­ ها و تخصص است و دانش آشکار شامل اطلاعات متنی است.(ونن وهاف،۲۰۰۴).

تحقیقات گسترده ای در ارتباط با عوامل مؤثر بر ترکیب هیات مدیره وجود دارد که از جمله شاخص ترین و تازه ترین این تحقیقات می توان به تحقیقات (کوچنه، ۲۰۱۰؛ مارلین و گیگر، ۲۰۱۰؛ برگمن و هالت، ۲۰۱۲) اشاره نمود. از سوی دیگر اثر ترکیب هیات مدیره (از جنبه‌های مختلف) بر عملکرد تیم هیات مدیره و عملکرد شرکت نیز در تحقیقات خارجی مورد بررسی قرار گرفته است که از جمله می توان به تحقیقات (رشید و دیگران، ۲۰۱۰؛ چیانگ و لین، ۲۰۱۱) اشاره نمود. این در حالی است که در سطح ملی تحقیقاتی همچون (قالیباف اصل و رضایی، ۱۳۸۶؛ رسائیان، ۱۳۸۹؛ و نیک بخت و دیگران، ۱۳۸۹) اندک و ناکافی بوده و بیشتر این تحقیقات با رویکردی مالی در تحلیل اثرپذیری و اثرگذاری ترکیب هیات مدیره داشته اند. نتیجه ای که از بررسی تحقیقات انجام شده فوق می توان گرفت آن است که اولاً اثرات عوامل مؤثر بر ترکیب هیات مدیره و اثر جنبه‌های ترکیب بر عملکرد شرکت‌ها پدیده ای یکسان با نتایج مشابه نیست و از کشوری به کشوری دیگر، از یک نظام حاکمیتی تا نظام حاکمیتی دیگر و از یک صنعت تا صنعت دیگر متفاوت است. دوماً در بسیاری از تحقیقات فوق نگاهی چند بعدی و البته تحلیلی که به مسئله تاثیرگذاری و تاثیر پذیری ترکیب هیات مدیره پرداخته باشد، وجود نداشته است که البته این خود نشان دهنده شکافی تحقیقاتی در این حوزه است.

۲-۲-۴-۱) عوامل مؤثر بر ترکیب هیات مدیره و جنبه‌های مختلف آن

نگاهی کلی به تحقیقات صورت پذیرفته در این حوزه بیانگر آن است که عمده عوامل مؤثر بر ترکیب هیات مدیره را می توان به پنج دسته عوامل شرکتی، فرهنگی، بازاری، حاکمیتی و قانونی تقسیم بندی نمود. در ادامه اثر این عوامل و مؤلفه‌ های سازنده آن بر جنبه‌های مختلف ترکیب هیات مدیره مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1. عوامل شرکتی

در بخش عوامل شرکتی مؤلفه‌ هایی همچون اندازه شرکت، نحوه پخش شدن مالکیت سهام و نوع سرمایه گذاری در شرکت می‌تواند بر ترکیب هیات مدیره و جنبه‌های آن مؤثر باشد. در ارتباط با اثر اندازه شرکت تحقیق برجسته کیل و نیکلسون (۲۰۰۳) نشان می‌دهد با افزایش در اندازه شرکت، اندازه ترکیب هیات مدیره افزایش می‌یابد، عضویت چندگانه بیشتر رواج پیدا می‌کند و اعضای مستقل هیات مدیره بیشتر می‌شوند. چیزما و کیم (۲۰۱۰) نیز معتقدند با افزایش اندازه شرکت، بر تعداد اعضای مستقل هیات مدیره افزوده می شود. این در حالیست که نینگ و دیگران (۲۰۰۸) عامل اندازه شرکت را موثرترین عامل در اندازه هیات مدیره می‌داند. از سوی دیگر شو و لین (۲۰۰۷) و چیزما و کیم (۲۰۱۰) معتقدند ساختار سرمایه گذاری بر ترکیب هیات مدیره مؤثر است؛ به گونه ای که در شرکتهایی که سرمایه گذاری مشترک داشته اند تعداد اعضای مستقل بیشتری به ترکیب هیات مدیره وارد شده اند. تحقیقات نشان می‌دهد که با قرارگرفتن مالکیت در دست گروه معدودی از افراد همچون مدیران شرکت، سهام داران، موسسان و سرمایه گذاران نهادی، اندازه هیات مدیره کاهش خواهد یافت. کنگ و دیگران (۲۰۰۷) نیز در بعد اثرگذاری میزان تمرکز در مالکیت سهام معتقدند در شرکتهایی که مالکیت سهام متمرکز است، ترکیب هیات مدیره دارای تعداد اعضای زن کمتر و میزان کمتری از اعضای مستقل خواهد بود. نینگ و دیگران (۲۰۰۸) نیز معتقدند مالکیت درونی (مالکیت توسط اعضای شرکت) بر اندازه هیات مدیره تاثیر منفی می‌گذارد. از سوی دیگر ویدبی (۱۹۹۷) معتقد است با قرار گرفتن تمرکز مالکیت در دست سرمایه گذاران نهادی، بر تعداد اعضای مستقل هیات مدیره افزوده می شود.

1. عوامل فرهنگی

در بخش عوامل فرهنگی مؤلفه‌ هایی همچون پرهیز از عدم اطمینان، مردگرایی، فردگرایی و فاصله قدرت می‌تواند بر ترکیب هیات مدیره و جنبه‌های آن مؤثر باشد. لی و هریسون (۲۰۰۸) با اشاره به اثر ابعاد فرهنگی هافستد بر ترکیب هیات مدیره معتقدند رابطه مثبتی میان عوامل پرهیز از عدم اطمینان، فرد گرایی و فاصله قدرت در محیط فرهنگی شرکت و تعداد اعضای مستقل هیات مدیره و رابطه منفی میان عامل مردگرایی و تعداد اعضای مستقل تیم هیات مدیره وجود دارد. از سوی دیگر این محققین معتقدند با افزایش فاصله قدرت و میزان فردگرایی اندازه هیات مدیره کوچک می شود؛ در حالی که با افزایش مردگرایی و پرهیز از عدم اطمینان اندازه هیات مدیره بزرگ تر می شود.

1. عوامل بازاری

در بخش عوامل بازاری مؤلفه‌ هایی همچون صنعت مورد فعالیت، شدت رقابت در بازار و پیچیدگی محیط می‌تواند بر ترکیب هیات مدیره و جنبه‌های آن مؤثر باشد. در بعد اثر صنعت مورد فعالیت بر ترکیب هیات مدیره هایلند و مارسلینو (۲۰۰۲) و کنگ و دیگران (۲۰۰۷) معتقدند که صنعت مورد فعالیت شرکت می‌تواند بر ترکیب هیات مدیره مؤثر باشد با این تفاوت که هایلند و مارسلینو (۲۰۰۲) معتقدند صنعت بر تنوع جنسیتی اعضای هیات مدیره اثر می‌گذارد و کنگ و دیگران (۲۰۰۷) این اثر را بیشتر بر تنوع سنی و استقلال اعضای هیات مدیره می دانند. در بعد پیچیدگی های محیطی، مارکاریان و پاربونتی (۲۰۰۷) معتقدند بسته به پیچیدگی بیرونی و درونی شرکت، ترکیب هیات مدیره دستخوش تغییر و تحول می‌گردد؛ به گونه ای که اگر پیچیدگی بیرونی محیط شرکت زیاد باشد، احتمال حضور نمایندگان ‌گروه‌های ذینفع خارجی به صورت یک عضو مستقل در ترکیب هیات مدیره بالاتر می رود و اگر پیچیدگی درونی شرکت بالا باشد، اعضای اجرایی و متخصصان فنی صندلی های بیشتری از ترکیب هیات مدیره را اشغال می‌کنند. در ارتباط با مبحث رقابت در بازار نیز چنگ و دیگران (۲۰۰۸) معتقدند افزایش رقابت موجب تغییر در ترکیب هیات مدیره می شود و نیاز شرکت به حضور اعضایی مستقل بیشتر احساس می‌گردد. هرمالین و ویزبچ (۲۰۰۳) نیز معتقدند که در شرایط بد اقتصادی که میزان رقابت بازار برای بقا به حد نهایت خود می‌رسد، اندازه هیات مدیره کوچک می شود.

1. عوامل حاکمیتی

در بخش عوامل حاکمیتی مؤلفه‌ هایی همچون تفکیک دو پست مدیرعاملی و ریاست هیات مدیره، هم راستایی اهداف سهام داران و مدیران، دوره فعالیت مدیرعامل و وجود الزامات حاکمیتی در رابطه با ترکیب هیات مدیره می‌تواند بر ترکیب یاد شده و جنبه‌های آن مؤثر باشد. در این ارتباط ووردکرز و دیگران (۲۰۰۷) اشاره می‌کنند در صورتی که مدیرعامل ریاست هیات مدیره را نیز بر عهده داشته باشد، این مسئله بر تعداد اعضای مستقل حاضر در ترکیب هیات مدیره اثر منفی می‌گذارد. این در حالیست که به نظر نینگ و دیگران (۲۰۰۸) اگر مدیرعامل در پست خود برای مدت زیادی فعالیت کند این مسئله می‌تواند بر ترکیب هیات مدیره تاثیر گذار باشد. جاسکیوئیز و کلین (۲۰۰۷) ادعا می‌کنند هر چه اهداف مدیران و صاحبان سهام به یکدیگر نزدیک تر باشد، اندازه هیات مدیره کوچک تر و تعداد اعضای مستقل آن کمتر می‌شوند.

ب) همچنین ممکن است که طرفین بعد از وقوع خسارت توافق کند. این توافق در صورتی که مخالف قانون نباشد صحیح و معتبر است. ماده ۲۳۰ قانون مدنی نیز این مطلب را تأیید می‌کند. و اگر طرفین به توافق نرسند دادرسی گره گشای مشکل خواهد بود.

ج) تعیین خسارت و جبران خسارت ممکن است توسط قانون و یا عرف صورت گیرد.

وجه التزام در فقه با عنوان ضمان مطرح می شود که در این میان صاحب جواهر معتقد است که اخذ وجه التزام اکل مال به باطل است (نجفی، ۱۴۰۴: ۴۳۸). مطلق تخلف از تعهد ایجاد حقی برای متعهد له نمی‌کند مگر آنکه به موجب قرارداد متعهد ملزم به تأدیه وجهی شده باشد (حکم شماره ۱۴۰۷-۲۰/۰۸/۲۵ شعبه ۶ دیوان عالی کشور).

به طور خلاصه می توان اینگونه گفت که اگر شرط شده باشد که در صورت تخلف یکی از متعاملین مبلغی به عنوان خسارت به طرف دیگر قابل پرداخت باشد متعهد له می‌تواند مبلغ مورد خسارت را از طرف مطالبه نموده و حاکم هم فقط می‌تواند بر حسب همان مبلغ معین شده حکم به پرداخت خسارت دهد حتی اگر خسارت واقعی وارده کمتر یا بیشتر از مبلغ وجه التزام باشد مثلاً ‌صد خروار گندم فروخته شود که بعد از چهار ماه در محل مخصوص به مشتری تسلیم گردد ‌به این شرط که در صورت تخلف بایع، او هزار تومان به مشتری تادیه نماید و در صورت عهد شکنی بایع، مشتری بتواند آن مبلغ را بگیرد و حاکم هم فقط می‌تواند الزام به آن مبلغ کند نه کمتر و نه بیشتر، زیرا این اراده طرفین است که مقتضی این مسئله است www.haghgostar.ir)).

در رویه قضایی دونظر عمده وجود دارد نظر اکثریت (غالب) این است که وجه التزام فقط برای تحکیم قراردادی از جهت قابل اجرا بودن اصل تعهد می‌باشد. لذا در صورتی که امکان اجرای اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمین آن یعنی وجه التزام نمی‌رسد. ولی در صورت تعذر اجرای اصل تعهد می‌توان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام کرد. نظر اقلیت این است که با توجه به اصل حاکمیت اراده طرفین و اینکه چنانچه متعهد مرتکب تخلف شود بر متعهدله این حق ایجاد شده است که بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلی شود با توجه به تبصره ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی هم وجه التزام و هم اصل تعهد قابل اجرا است. در خصوص خسارت تأخیر تادیه نیز اکثریت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه می‌دانند (حیدری، آهون بر، ۱۳۸۷: ۲۳).

بند ۵: فسخ قرارداد

در قراردادهای معوض، دو طرف قرارداد تعهدات متقابلی نسبت به یکدیگر دارند. در عین حال، در مقام اجرای قرارداد، یکی از طرفین ممکن است به عللی، تعهد خود را انجام ندهد. در این صورت، اقتضای لزوم قراردادها این است که متعهدله بتواند متعهد را به اجرای تعهد وادار کند؛ چه اجبار متعهد به انجام تعهد از امور مسلم نظام حقوقی ایران است و در مواد قانونی متعددی بر آن تأکید شده است. در این جهت، فرقی ندارد که تعهد مورد نظر مستقیماً از خود عقد، یا از شرط ضمن آن ناشی شده باشد. ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین اقاله، یا به علت قانونی فسخ شود».

ماده ۲۳۷ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً؛ کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد؛ و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده، تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید». ماده ۳۷۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن، ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود». قانون‌گذار حق فسخ را در موارد مشخصی، به عنوان ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهدات، مقرر نموده است؛ مثلاً در موارد خیار تأخیر ثمن، تخلف از شروط ضمن عقد، خیار تفلیس، عدم تسلیم عین مستأجره در اجاره و همچنین خودداری عامل از انجام زراعت در مزرعه، مقرر کرده که متعهد له بتواند قرارداد را فسخ کند (شیروی، ۱۳۷۷: ۶۸).

برخی نویسندگان بر این عقیده اند که مادام که امکان الزام تعهد به اجرای قرارداد توسط خود او یا با هزینه وی توسط دیگران باقی است، حق فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت (صادقی نشاط، ۱۳۸۸: ۳۹).

قانون مدنی بعضی از کشورهای بیگانه اجازه داده است هر یک از متعاملین بتواند در صورت تأخیر طرف دیگر از انجام تعهد، معامله را فسخ نماید. زیرا با خسارت تأخیر تأدیه نمی‌توان همیشه خسارت متعهدله را جبران نمود و در صورتی که متعهد با اختیار از انجام تعهد امتناع نماید، سهل ترین وسیله برای اجبار او به انجام تعهد، دادن حق فسخ به متعهدله می‌باشد. قانون مدنی ایران این اصل را در معاملات نپذیرفته و مادام که اجبار ممتنع صورت پذیر است، حق فسخ به متعهدله نمی‌دهد فقط برای بایع ‌در مورد تأخیر حق فسخ را با شرایط مذبور در ماده ۴۰۲ قانون مدنی شناخته و صریحاً آن را از مشتری در ماده ۴۰۶ قانون مدنی سلب نموده است. ماده ۴۰۶ قانون مدنی: «خیار تأخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی‌باشد» (امامی، ۱۳۵۷: ۴۸۵).

در خیار تخلف از شرط فرض این است که متعهد به التزام خود عمل نمی‌کند و اجبار او نیز میسر نمی‌شود و به وسیله دیگران هم نتیجه مطلوب حاصل نمی‌آید (ماده ۲۳۹) یا معلوم می‌شود که مورد معامله وصف مورد نظر را ندارد (ماده ۲۳۵) یا انجام دادن شرط ممتنع می‌شود (ماده ۲۴۰) در این صورت طرفی که شرط به نفع اوست و راهی برای رفع ضرر ندارد اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند (کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۱۳۸).

در حقوق ایران، مطابق مواد ۲۳۷ قانون مدنی ‌در مورد شرط ضمن عقد و ۴۷۶ قانون مدنی ‌در مورد اجاره، در رابطه با تعهدات اصلی در صورت نقض تعهد از ناحیه یکی از طرفین قرارداد، بایستی ابتدا اجرای عین قرارداد تقاضا شود و فسخ قرارداد به عنوان آخرین راه حل برای جبران ضرر در نظر گرفته شده است و جز در برخی موارد استثنایی مانند خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲) به محض نقض قرارداد طرف دیگر حق فسخ پیدا نخواهد کرد. از این رو در حقوق ایران هم فسخ جنبه استثنایی داشته و شبیه کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا است. ولی مفهوم نقض اساسی درحقوق ایران وجود ندارد و در موردی که حق فسخ مطابق قانون برای یک طرف قرارداد ایجاد می‌شود تفاوتی بین نقض اساسی و غیراساسی وجود ندارد (صفایی و همکاران، ۱۳۸۴: ۲۵۰).

گفتار دوم : تعهد به وجه نقد