گفتار دوم: نقش اکراه در رفع مسئولیت کیفری در مجازات های حدی
۱٫ سرقت حدی: وادار شدن مرتکب به سرقت با تهدید و اجبار موجب رفع مسئولیت کیفری است بنابرین اگر سارقی با تهدید و بدون اختیار مرتکب سرقت شده باشد سرقتی که مستوجب حد باشد تحقق نیافته است و مرتکب به مجازات قطع ید محکوم نمی گردد.[۷۱] با توجه به بند (۳) ماده ی ۱۹۸ قانون مجازات اسلامی، یکی از شرایط مهم تحقق سرقت مستوجب حد این است که سارق با تهدید و اجبار وادار به سرقت نشده باشد بنابرین کسی که از روی اکراه (فارغ از رضا) و اجبار (فارغ از قصد و رضا) مرتکب سرقت شده باشد مستوجب کیفر حد نیست. لازم به ذکر است که قانون گذار قبلاً در بند ۳ ماده ی ۲۱۳ قانون حدود و قصاص تنها مقرر کرده بود که «سارق از روی تهدید وادار به سرقت نشده باشد» یعنی تنها سارقی که از روی تهدید (اجبار و اکراه معنوی) وادار به سرقت شده باشد مستوجب حد نبوده و قانون گذار موضوع اجبار مادی را به سکوت برگزار نموده بود که این مسأله مورد توجه واقع و در بند ۳ ماده ی ۱۹۸ کلمه ی «اجبار» اضافه گردید.[۷۲] برای زوال مسئولیت کیفری در نتیجه ی اکراه، تهدید باید عادتاً غیرقابل تحمل، غیرقانونی، غیرقابل اجتناب و غیرقابل دفع به وسیله ی دیگری غیر از ارتکاب جرم باشد.[۷۳] به علاوه باید بین جرم ارتکابی و خطری که در صورت عدم ارتکاب جرم فعلیت خواهد یافت تناسب وجود داشته باشد. تأکید بر این شرط باعث شده است که در فقه اسلامی و نیز بسیاری از نظام های حقوقی دیگر اکراه به عنوان یکی از عامل رافع مسئولیت کیفری پذیرفته شود. در صورت وجود اکراه، حقوق اسلامی، برخلاف کامن لای قدیم اکراه را محدود به تهدیدات علیه جسم و جان نکرده و تهدیدات مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. بنابرین اگر کسی تهدید می شود به اینکه در صورت سرقت نکردن دوچرخه ی دیگری اتومبیلش سوزانده خواهد شد، دوچرخه را بدزدد وی می‌تواند به دفاع اکراه استناد کند. به علاوه حقوق اسلامی، باز برخلاف کامن لای قدیم، تنها مجازات علیه خود شخص را به رسمیت نشناخته است، بلکه تهدیدات علیه دیگران (حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند) نیز می‌تواند در صورت وجود شرایط تناسب منشأ دفاع اکراه قرار گیرد. بنابرین مرتکب سرقت در مثال ذکر شده ی قبلی قادر به استناد به دفاع اکراه خواهد بود حتی اگر اتومبیلی که تهدید به سوزاندن آن شده است متعلق به شخص دیگری باشد. بند ۳ ماده ۱۹۸ برخلاف بند (۳) ماده ۲۱۳ قانون حدود و قصاص کلمه ی اجبار را به دنبال کلمه تهدید اضافه کرده‌است، بدین ترتیب می توان گفت که مطابق این بند اکراه و اجبار رافع مسئولیت کیفری سارق می‌باشند. هر چند که تفکیک بین اجبار و اکراه در حقوق جزا آسان نیست و برخی این تفکیک را نپذیرفتند. البته در حالت اکراه نیز به دلیل اینکه اراده ی مرتکب در ارتکاب به جرم مختل بوده است، مسلماًً مسئولیت کیفری بر وی به وجود نخواهد آمد.
۲٫ لواط: در کتب فقهی آمده است که اگر مولایی با برده اش لواط کند بر هر دو نفر انجام دهنده ی جرم حد جاری می شود حال آنکه در صورت اثبات اکراهی بودن لواط از طرف اکراه کننده در اینجا دیگر بر اکراه کننده حد جاری نمی شود و همین شکل صادق است در جایی که لواط بین عبد و غیرعبد صورت گیرد.[۷۴] و اما در خصوص ادعای اکراه و اجبار نظر مشهور فقها این است که اکراه موجب سقوط حد است و این اختصاص به عبد ندارد که ادعای اکراه نموده باشد بلکه عمومیت دارد و هر کسی را]چه بعد یا غیراو[که ادعای اکراه و یا اجبار نماید در بر می‌گیرد زیرا قاعده ی (درءِ) که طبق آن حد با ایجاد شبهه برداشته می شود عمومیت دارد ]تدرءِ الحدود بالشبهات[ ولی همان گونه که پیشتر گفته شد عمومیت این قاعده ثابت نیست و هر گونه شبهه ای را در بر نمی گیرد ولی صحیحه ی ابوعبید بعید نیست که دلالت بر شنیدن و پذیرش این ادعا داشته باشد[۷۵] واما اگر چه روایت آن در ادعای اکراه زن بر زنا وارد شده است ولی به طور قطع تفاوتی بین ادعای اکراه بر زنا با ادعای اکراه بر لواط وجود ندارد. و امکان تحقق اکراه در هر دو مورد نیز وجود دارد پس نتیجه می گیریم که این ادعا دعوی اکراه بر لواط پذیرفته و در صورتی که قرینه بر احتمال صدق آن پذیرفته می شود خواه از سوی عبد مطرح شده باشد خواه از سوی غیرعبد و دلیلی برای اختصاص دادن آن به غیر عبد وجود ندارد. پس غیر او را هم شامل می شود اکثریت فقها بر این امر اشتراک نظر دارند که بر جایی که حدود به صورت اکراهی صورت می‌گیرد حد فقط بر اکراه کننده بار می‌گردد و اکراه شونده از مجازات مبری می‌گردد. علاوه بر این توضیحات قانون گذار در مواد ۱۱۱ و ۱۱۲ و ۱۱۳ ق.م.ا. شرط ثابت شدن حد را بر فاعل و مفعول اختیار و عدم وجود اکراه دانسته است. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز قانون گذار در ماده ۲۳۳ همین قانون برای فاعلی که تحت تأثیر اکراه منجر به جرم لواط شده باشد اعدام در نظر گرفته و برای مفعول این جرم چه در شرایط احصان و چه در غیر از آن شرایط مجازات اعدام در نظر گرفته است.
رأی دیوان عالی کشور در رابطه با اینکه طبق ماده ی ۶۷ ق.م.ا وحدت ملاک در زنا و لواط ادعای اکراه از متهم:
تاریخ رسیدگی: ۲۳/۱۲/۷۱
دادنامه: ۶۹۸
مرجع رسیدگی: شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور
هیئت شعبه: آقایان …………… رئیس و …………… مستشار
خلاصه جریان پرونده
حسب مندرجات پرونده و به موجب دادنامه ی شماره ۶۳۰-۳۱/۶/۱۳۷۱ صادره از شعبه ی ۱۲ دادگاه کیفری یک، چنین انشاء رأی شده است:
رأی دادگاه
بر اساس کیفرخواست مورخ ۱۳/۴/۷۱ آقایان ۱- «ع» ۱۷ ساله کارگر اهل و ساکن … فاقد سابقه، متهم است به تفخیذ با «هـ» و ربودن «ج» به منظور انجام عمل لواط.
۲- «م» ۲۳ ساله، بنّا، اهل و ساکن…، متهم است به شرب خمر.
۳- «الف» اهل و ساکن…، فاقد سابقه، متهم است به ارتکاب شرب خمر و ربودن «ج» به عنوان انجام عمل لواط.
۴- «گ» ۲۷ ساله، سنگکار، اهل و ساکن … فاقد سابقه، متهم به تفخیذ با «هـ» و شرب خمر.
۵- «هـ» ۱۷ ساله، نقّاش، اهل و ساکن…، فاقد سابقه، متهم است به شرب خمر و تمکین به تفخیذ با «ع» و «هـ» و «گ».
