۳-۲-۱-۴- تغییر موضوع حکم شرعی

تردیدی نیست که حکم تابع موضوع است و رابطه_ی سببی و مسببی میان آن دو وجود دارد، به طوری که اگر موضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می­ کند و تغییر موضوع، به تغییر و تحول در عرف جامعه بستگی دارد. تغییر عرف موجب تغییر موضوع حکم می­ شود و به طور غیر مستقیم در تغییر حکم اثر می­ گذارد. تغییر و تحول جامعه و عرف، موجب توسعه مورد حکم یا تضییق آن می­ شود. شایان توجه است که هر چه از باب تبدُّل عرفی موضوع باشد، جایز است که حکم بر اساس تغییر موضوع، تغییر کند، زیرا تغییرات موضوعیکه در این حکم مؤثر است، خواه عام باشد یا خاص و خواه با فتوی ها مخالف باشد یانه، معتبر هستند. تغییر پول های رایج، حدوث مالیت برای کسی برای چیزی که قبلاً نداشته، و به سبب انتفاع از آن در بعضی امور، مالیت پیدا ‌کرده‌است، و تغییر کیلی به وزنی و بالعکس از این قبیل هستند. خلاصه تمام احکامی که با علت منصوصه همراه هستند، به وجود علت متکی هستند و وقتی علت تغییر کرد حکم نیز تغییر می­ کند، و آن تغییرات موضوعی نیز چه عام باشد و چه خاص، چه مخالف با فتوی باشد و چه نباشد نیز معتبرند.^[۱۷۵]

۳-۲-۱-۵- کشف حکم شرعی کلی

در مواردی که نص شرعی وجود ندارد، و حکم شرعی از عرف عملی(سیره­ی عقلا و سیره­ی متشرعه) کشف می­ شود، جلوه­ی دیگری از ایفای نقش عرف در استنباط ظاهر می­ شود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف از عرف های عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوط نیست، تا با این عدم محدودیت های زمانی و مکانی، بتوان به عصر معصومرسید و تقریر او را فهمید، و در این صورت عرف مذکور، سنت تقریری می­ شود.^[۱۷۶] در این جا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا می­ شود:

۱-صحت بیع معاطاتی:امام خمینی در این زمینه می­فرماید:

«روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدّن و نیاز به مبادلات تا زمان حاضر بر صحت بیع معاطاتی دلالت دارد، بلکه ظاهراًً بیع معاطاتی زماناً مقدم بر بیع عقدی، و از جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است و در زمان پیامبر هم این نوع معامله رایج بوده؛ و اگر این روش در نزد شارع صحیح نبود و افاده­ی مالکیت نمی­کرد، از این روش منع می­کرد و اگر منع نمی­کرد، در میان مردم شیوع پیدا می­کرد، چون ممانعت از بیع معاطاتی موجب تغییر بازار مسلمین می­شد و این مطلبی است بدیعی و روشن»^[۱۷۷]

۲- جایز بودن وضو و شرب از نهر های بزرگ و نماز خواندن در اراضی وسع ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آن­ها نداشته باشد، مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می­فرماید:

«عمده دلیل در این مورد، روش و سیره­ و مستمر قطعی عقلا و متشرعه است که در اراضی وسیع، برای کار هایی از قبیل استراحت و نماز خواندن تصرف ‌می‌کنند و شارع هم از این روش منع نکرده است، ‌بنابرین‏ رضایت او از این روش، کشف می­ شود^[۱۷۸]»

۳-۲-۲- عرف در دانش حقوق

۳-۲-۲-۱- جایگاه عرف در حقوق

عرف و عادت با وجود اختلاف سیستم­های حقوقی و نیز با وجود اختلاف نظر حقوق ‌دانان درباره اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبار آن در جوامع، یکی از منابع مهم حقوق به شمار می­رود که نقش اساسی و مؤثری را در تمام رشته­ های دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیانگر اراده­ی جامعه و قواعد عرفی حقوق که وضع شده به وسیله همه مردم است، بر مبنای خواسته های مردم استوار ‌می‌باشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه می­یابند با واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیق­اند. لذا باید عرف را عنصری دانست که کشف راه حل عادلانه را میسر می­سازد و هم چنین نیروی حیاتی نهادهای حقوقی است که از کهنگی و فرسودگی حقوق جلوگیری می­ کند و آن را همواره در تطبیق با نیازهای روز مردم متغیر و متحرک نگه می­دارد تا حقوق هم گام با زمان و پیشرفت های جامعه تکامل یابد.^[۱۷۹]

۳-۲-۲-۲- عرف در تاریخ و حقوق

از دیدگاه تاریخی آن گاه که ملت­ها پا به هستی نهادند، عرف به تنهایی اساس همه پدیده ­های اجتماعی بود و اصولاً روابط اجتماعی جز به صورت عرف و عادت نمی­توانست جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمد و عرف پیش قراول حقوق و قواعد عرفی، منبع اصلی مقررات حقوقی به شمار می­آمد. عرف پیش از پیدایش قانون گذاری و حقوق مدون (قانون) به تنظیم روابط اجتماعی آدمیان می­پرداخت و نیاز های حقوقی آنان را برآورده می­ساخت. این عرف بوده است که جاده تحولات حقوق را هموار و آماده می­کرد و در نگهداری آن نظارت و پاره ای از وسایل فنی آن ها را معلوم و مشخص می­نمود تا قانون در آن جایگزین گردد. ‌به این ترتیب عرف نقش مهمی در ایجاد حقوق داشته است. کاربرد و بهره مندی از قواعد و مقررات عرفی تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این مردم باستان نبوده اند که در تحت رژیم عرف­های سنتی زندگی می­کرده‌اند. بلکه امروزه هنوز کشور هایی وجود دارند که از حقوق عرفی پیروی ‌می‌کنند.^[۱۸۰]

اگر چه امروزه عرف، که عامل مهمی در تحولات قانون گذاری ملت ها بوده است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدری از نیروی آن نسبت به گذشته کاسته شده است، ولی این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخی و اجتماعی عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتی دارد و نمی­ توان آن را نادیده گرفت، زیرا همان گونه که عرف پیشروی قانون و قانون جانشین آن بوده، پس از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار می­رود. هر چه یک نظام حقوقی از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنی­تر می­گردد و با سهولت بیشتری قابل اجرا بوده و رابطه­ قانون را با زمان‌های گذشته و آینده، حفظ می­ کند. اندیشه هایی بوده اند که در جاده­های افراط و تفریط گام برداشتند. به عنوان نمونه«مکتب اصالت قانون» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یا کوشش­هایی از این دست که البته همه این کوشش های صورت گرفته برای حذف نقش عرف نوعاً به یک کلی بافی مورد گرایی گراییده که با روح حقوق در تغایر است. در آن سو «مکتب جامعه شناسی» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق» در معنای غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه می­ورزد و به تبلیغ و ترویج آن می ­پردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آنکه عرف در جوامع جدید به هیچ وجه ارزش اساسی و هم پایی­ی قانون را ندارد، اگر چه دارای نقش ناچیز نیز نمی ­باشد.^[۱۸۱]

۳-۲-۲-۳- عرف در حقوق نوشته و نانوشته

ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده حقوقی، از نظر نظام های حقوقی نوشته و نانوشته هم چنین از نظر مسائل مربوط به حقوق متفاوت است.^[۱۸۲]

عنوان منبع مهم و بر جسته، بسیار کار ساز و حساس است. اهمیتی که شیوه حقوق نانوشته برای عرف می­شناسد، نظام حقوق نوشته نمی­شناسد. به گونه ­ای که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده» می­نگرند.^[۱۸۳]