الف ) سوء نیت عام
سوء نیت عام در شروع به کلاهبرداری زمانی تحقق پیدا می‌کند که مرتکب در استعمال و به کار بردن وسایل متقلبانه قاصد بوده و نسبت به متقلبانه و غیر واقعی بودن آن ها علم و اطلاع داشته باشد در غیر این صورت سوء نیت محقق نخواهد بود.
لازم است محبنی علیه (اغفال شده ) نسبت به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده مرتکب عالم نباشد در مقابل ضروری است مرتکب جرم به تقلبی بودن وسیله عالم باشد . علم مبنی علیه به تقلبی بودن وسیاه موجب می شود که یک جزء از عنصر مادی ( اغفال محبنی علیه ) تحقق نیافته باشد . اما جهل مرتکب به تقلبی بودن وسایل مورد استفاده موجب نقص در عنصر معنوی جرم می شود . بنابرین اگر مرتکب در استفاده از وسایل تقلبی دچار اشتباه موضوعی شود جرم تحقق نیافته است . مثلاً اگر موجر به قصد وصول مال الاجاره بر اثر فراموش یا اشتباه سند خالی از وجه ماه قبل را که مبلغ آن را دریافت کرده بود به مستأجر ارائه دهد تا مال الاجاره ماه جاری را وصول نماید . با توجه به اینکه ارائه سند قدیم به جای سند جدید به طور اشتباهی از سند خالی از وجه استفاده کرده‌است و به این موضوع علم نداشته است عملش شروع به کلاهبرداری نخواهد بود . همچنین اگر کسی به تصور اینکه دارای نیروی فوق العاده است شروع به عملیات نماید که موجبات فریب دیگران را فراهم آورد به لحاظ فقدان وجود عنصر سوء نیت عام ، مستوجب تعقیب نخواهد بود . [۷۶]
ب) سوء نیت خاص
جزء دوم از عنصر مدنی شروع به جرم کلاهبرداری سوء نیت خاص یعنی قصور خاص بردن مال دیگری است . فرد مرتکب از توسل به وسایل متقلبانه می‌تواند دنبال اهداف و مقاصد مختلف باشد از قبیل ، طیب نظر دیگری برای ازدواج ، انتقام جویی ، کسب شهرت و انتقام ، پذیرفته شدن در دانشگاه ، بردن مال غیر و بسیاری از مقاصد دیگر. از میان همه اهداف صرفاً اثبات و اهراز قصد بردن مال دیگری برای تحقق شروع به کلاهبرداری لازم است . لذا هر گاه کسی از راه حیله و تقلب ، قصد تصاحب مال خود که در تصرف دیگری است را داشته باشد به لحاظ فقدان سوء نیت خاص تا مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم نخواهد شد . شعبه دوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۲۱- ۴/۲/۱۳۲۴ تأکید کرده‌است که برای تحقق شروع به کلاهبرداری ، حرف به کار بردن وسایل تقلبی کافی نیست و حتماً باید همراه با سوء نیت باشد لذا شروع به کلاهبرداری بدون وجود سوء نیت خاص تحقق پیدا نمی کند . [۷۷]
شایان ذکر است چنانچه فردی از سوء نیت خاص ( قصد بردن مال غیر ) برخوردار بوده لیکن بعداً ثابت شود حتی در صورت اتمام اجرایی به نتیجه مورد نظر ( بردن مال غیر ) نمی رسید آیا چنین فردی را می توان به عنوان شروع به ارتکاب جرم مورد تعقیب قرار داد ؟ مانند اینکه کسی برای بردن مال دیگری به وسایل متقلبانه توسل جوید غافل از اینکه مال ، مورد نظر قبلاً از تصرف طرف مقابل خارج شده است . حکم این قضیه را قسمت اخیر ماده واحده مصوب سال ۱۳۱۴ که در مقام تفسیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی به تصویب رسیده است به اشاره به قسمت آخر همین ماده که به شروع به کلاهبرداری اختصاص داشته بیان نموده است . ماده واحده مذکور اشعار می‌دارد : مقصود از توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال غیر مذکور در ماده ۲۳۸ قانون مجازات اعم از این است که صله و تقلب را در خارج اعمال کنند و یا در شمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم همچنین مقصود از جمله ( اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد ) اعم از این است که بر فرض تمام کردن مالی را که در نظر داشته به دست می آورده یا به جهاتی نتیجه به او نمی رسیده است .
هر چند با وضع مقررات جدید ، ماده ۲۵۸ قانون مجازات عمومی نسخ شده است . اما ماده واحده مذکور که در مقام تفسیر ماده ۲۳۸ ق.م.ع است دست کم از نظر مفادی هنوز معتبر است لذا ملاک تحقق شروع به کلاهبرداری آن نیست که در صورت تکمیل جرم ، مالی را به دست آورد . با تعریف معکوس جرم کلاهبرداری به « توسل به وسایل متقلبانه برای بردن مال غیر » تعریف شروع به کلاهبرداری حاصل می شود و لازم نیست بردن بالقوهْ مال غیر ، تحقق خارجی هم پیدا کند . حتی گاهی ممکن است شرایط به نحویی باشد که احتمال وقوع جرم کامل وجود نداشته باشد یا به عبارت دیگر جرم محال باشد . در عین حال اگر مجرم به نحوی باشد که مطلقاً نتیجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشکل است و حرف توسل به وسایل متقلبانه با علم به اینکه تحقق نتیجه مجرمانه غیر ممکن است . نمی تواند شروع به جرم تلقی شود . اما اگر نتیجه مجرمانه ممکن الحصول باشد ( محال نسبی ) فرض شروع به جرم امکان پذیر است .[۷۸]
در حقوق انگلیس نیز شروع به ارتکاب جرم محال [۷۹]در حکم شروع به جرم محسوب می شود، مگر در موارد عدم امکان قانونی[۸۰] مثل مداخله در اموال کشف شده ای به تصور این که مسروقه اند یا برداشتن مال خود به قصد سرقت و به تصور اینکه متعلق به غیر می‌باشد ( در مقابل عدم امکان فیزیکی[۸۱]، مثل دست کردن در جیب خالی به قصد جیب بری). شروع به جرم حساب کردن این گونه موارد (یعنی عدم امکان قانونی ) که برخی از حقوق دانان اروپایی تحت عنوان عدم امکان مطلق[۸۲] ( در مقابل عدم امکان نسبی) [۸۳]از آن ها یاد کرده‌اند ( مثل این که کسی به قصد بردن مال غیر، خود را رییس اداره وانمود کند بدون توجه به این که واقعا به ریاست اداره منصوب شده است) از نظر قانون ما نیز مشکل می‌باشد. مخصوصا با توجه به این که فقها نیز در کتب خود در بحث « تجربی» مواردی چون نوشیدن آب به تصور اینکه شراب است جرم ندانسته و مستوجب عقاب محسوب نکرده اند . [۸۴]
برای قائل مجازات بودن شروع به جرم باید شخص مرتکب ، قصد ارتکاب جرم را کرده و با داشتن گام های اساسی به حصول نتیجه نزدیک شده یاشد. بنابرین « مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشت هثه باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست» حقوق انگلیس در این زمینه ضابطه «مجاورت» را پذیرفته است.یعنی برای تحقق شروع به جرم اعمال نشده باید مجاور جرم تام بوده و تنها یک گام با حصول نتیجه فاصله داشته باشند. بنابرین در دعوی معروف رابینسون (Rbinson.1915 ) در که در آن جواهر فروشی به قصد فریب دادن شرکت بیمه کلیه جواهرات بیمه شده اش را پنهان و خود را طناب پیچ و با وانمود کردن به این که مورد دستبرد واقع شده است از پلیس تقاضای کمک کرده بود، دادگاه استیناف جزایی وی را به شروع به کلاهبرداری محکوم نکرد، به نظر دادگاه کلیه این اعمال صرفا تهیه مقدمات ارتکاب به جرم بوده است و تنها زمانی که متهم از مرحله تهیه مقدمات فراتر رود مثلا درخواست خود را به شرکت بیمه تسلیم کند می توان وی را به شروع ارتکاب جرم محکوم کرد[۸۵].
