شکل ۲-۱ : سیر تکامل مدیریت زنجیره تامین (Yu Hua, Z., ke, W., & Jian, Z. 2010)

۲-۲-۳) ضرورت مدیریت زنجیره تامین

افزایش روز افزون رقابت بین کارخانه‌ها و شرکت ها برای تولید محصولات با کیفیت و مطابق سلایق مشتری نیاز به یک دیدگاه جدید را در بین تمامی سازندگان و تولید کنندگان به وجود آورده است. در گذشته هر مرکز تولیدی با اهمیت دادن به تعداد محصول تولید شده، سعی در افرایش سهم خود در بازار داشت. پس از گذشت چند دهه مراکز تولیدی در ارائه کالای با کیفیت برای جذب مشتریان گام برداشتند(Rafele, 2004). در دهه های اخیر پیشگامان صنعت اصلی ترین شرط را برای رسیدن به سهم بیشتری از بازار فروش، برآوردن نیازهای مشتریان می دانند. با بررسی خط مشی های موجود از گذشته تا به حال، تغییر توجه صنعتگران را از تولیدکننده به مصرف کننده شاهد خواهیم بود. در گذشته تولیدکننده نقش اصلی و تعیین کننده را در بازار فروش ایفا می کرد و مصرف کننده می بایست نیازها و سلایق خود را با محصول تولید شده وفق دهد(Aslı Aksoy, İlker Küçükoğlu, Seval Enec & Nurselztürk, 2014). اما امروزه اهمیت بیشتری به مصرف کننده داده می شود و کارخانه‌ها سعی در تولید محصولی منطبق با نیازهای مشتریان دارند. سه عامل اصلی باعث شدند تا مدیران موضوع مدیریت زنجیره تامین را به صورت جدی دنبال کنند، این عوامل عبارتند از:

1. 1. انقلاب اطلاعات

1. 1. تقاضای مشتریان در جهت خرید محصولات و خدمات با کیفیت و با هزینه کمتر، تحویل مناسب تر، تکنولوژی مدرن تر و طول عمر بیشتر که در نهایت به افزایش رقابت در بین تولیدکنندگان و سازندگان منجر شد.

1. ضرورت ایجاد ساختاری جدید در روابط بین سازمانی(Bevilacqua, Ciarapica, & Giacchetta, 2009).

از آنجا که مدیریت زنجیره تامین یکی از متغیرهای اصلی تعیین کننده در مزیت رقابتی بلند مدت اسـت، اهمیـت کنـونی آن در طراحی و کاربرد استراتژی فروش، روشن است. نه تنها دربرگیرنده مشکلات سنتی طراحی و تعریف مدیریت زنجیـره تـامین اسـت، بلکه یافتن شرکای مناسب که به طور کامل به نیازمندی های کل شبکه توزیع دست یابند را نیز شامل می شود. در واقع امروزه نوع نگاه به مدیریت زنجیره تامین از یک رویکرد مدیریتی محض و سـنتی بـه یک رویکرد مدیریتی نوین که نیازمند به روزرسانی مستمر و پویایی است تغییر یافته است. این تغییر دیدگاه نسبت به مدیریت کـل سیستم زنجیره تامین به دلایل زیر ضروری است (Deshmukh &Mohanty, 2000) :

1. 1. تمرکز بر زنجیره تامین از حالت سنتی به استراتژیک تغییر یافته است ؛ این تغییر ناشی از افزایش رقابت و نیاز به کـاهش هزینـه به منظور رقابتی ماندن هزینه است؛

1. 1. میزان قابل توجهی از سرمایه در انبار محبوس است که موجب هزینه بیشتر زنجیره تامین می شود؛

1. 1. میزان وسیعی از زمان تدارک به مراحل تهیه و تدارک ، و تحویل به مشتری بر اساس خصوصیات آن ها متعلق است؛

1. مسئولیت پذیری بسیار کم برای دستیابی به اعزام مواد آماده تحویل از قبل برنامـه ریـزی شـده و در نتیجـه خـدمات ضـعیف بـه مشتری در مواجهه با رشد رقابت ناشی از ورود شرکت های چند ملیتی(Baltacioglu et al., 2007).

۲-۲-۴) فرآیندهای زنجیره تأمین

اصطلاح SCM توسط دو مشاور به نام های اولیور و وبر در سال ۱۹۸۲ ابداع شد. مدیریت زنجیره تأمین عبارت است از یکپارچه نمودن فعالیت های درون زنجیره از طریق روابط بهبود یافته که برای به دست آوردن یک امتیاز رقابتی انجام می‌گیرد. همه فرآیندهای زنجیره تأمین در سازمان می‌تواند به سه دسته فرایند اصلی تقسیم می شود:

الف) مدیریت ارتباط با مشتری^[۹]

ب) مدیریت زنجیره تأمین داخلی^[۱۰]

ج) مدیریت ارتباط با تأمین کنندگان(Boon-itt & Pongpanarat, 2011).

این فرآیندهای اصلی جریان اطلاعات، محصول و سرمایه را که برای دریافت، تولید و انجام خواست مشتری نیاز است، مدیریت می‌کند. با افزایش رقابت در سطح جهانی، سازمان ها مجبور شدند فرایندهای داخلی خود را به سرعت بهبود بخشند تا در عرصه رقابت باقی بمانند. در صورتی که هر چه رو به جلو می‌رفت مدیران بیشتر به اهمیت ورودی های مواد و خدمات ارائه شده توسط تأمین کنندگان و همچنین توانایی در توزیع مناسب توسط توزیع کنندگان پی بردند. ‌بنابرین‏ لزوم برنامه ریزی هماهنگ طی سه مرحله تأمین، تولید و توزیع احساس شد که برنامه ریزی زنجیره عرضه یا تأمین نام گرفت. در چنین فضای کاری، شبکه ای که الهام گرفته از ایده زنجیره تأمین است به علت درهم تنیدگی و ارتباط متقابل عوامل متعدد، شناخت عوامل تأثیرگذار بر روی زنجیره تأمین بسیار پیچیده است و لازم است مفاهیم مطرح در این حوزه، تأثیرگذاری و ابعاد مختلف آن در زنجیره تأمین به خوبی درک و از یکدیگر باز شناخته شوند. در محیط تجارت بین‌المللی شدیداً رقابتی امروز، بیشتر شرکت ها بر روی مدیریت زنجیره عرضه به عنوان ابزاری برای کسب مزیت رقابتی بلندمدت تمرکز می‌کنند. اما آنچه در این میان بسیار مهم جلوه می‌کند تعیین شاخص هایی است که بتوان زنجیره تأمین محصولات را مورد محک و سنجش قرار داد(Chopra & Meindl, 2011). مدیریت زنجیره تامین داراى سه فرایند عمده است که عبارت‌اند:

۱- مدیریت اطلاعات: امروزه نقش، اهمیت و جایگاه اطلاعات براى همگان بدیهى است. گردش مناسب و انتقال صحیح اطلاعات باعث مى‌شود تا فرآیندها موثرتر و کاراترگشته و مدیریت آن ها آسان‌تر گردد. در بحث زنجیره تامین، اهمیت موضوع هماهنگى در فعالیت‌ها، بسیار حائز اهمیت است. این نکته در بحث مدیریت اطلاعات در زنجیره، مدیریت سیستم هاى اطلاعاتى و انتقال اطلاعات نیز صحت دارد. مدیریت اطلاعات هماهنگ و مناسب میان شرکا باعث خواهد شد تا تاثیرات فزاینده‌اى در سرعت، دقت، کیفیت و جنبه‌هاى دیگر وجود داشته باشد. مدیریت صحیح اطلاعات موجب هماهنگى بیشتر در زنجیره خواهد شد. به طور کلى در زنجیره تامین، مدیریت اطلاعات در بخش‌هاى مختلفى تاثیرگذار خواهد بود که برخى از آنهاعبارت‌اند از: مدیریت لجستیک (انتقال، جابجایى، پردازش و دسترسى به اطلاعات لجستیکى براى یکپارچه سازى فرآیندهاى حمل و نقل، سفارش دهى و ساخت، تغییرات سفارش، زمان‌بندى تولید، برنامه هاى لجستیک و عملیات انباردارى)؛ تبادل و پردازش داده ها میان شرکا (مانند تبادل و پردازش اطلاعات فنى، سفارشات)؛ جمع آورى و پردازش اطلاعات براى تحلیل فرایند منبع یابى و ارزیابى، انتخاب و توسعه تامین کنندگان؛ جمع آورى و پردازش اطلاعات عرضه و تقاضا براى پیش بینى روند بازار و شرایط آینده عرضه و تقاضا; ایجاد و بهبود روابط بین شرکا. مدیریت اطلاعات و مجموعه سیستم هاى اطلاعاتى زنجیره تامین مى تواند برروى بسیارى از تصمیم‌گیرى‌هاى داخلى بخش‌هاى مختلف زنجیره تامین مؤثر باشد که این موضوع حاکى از اهمیت بالاى این مؤلفه‌ در مدیریت زنجیره تامین است(Cho et al., 2012).

یکی از مسائل مهم در این زمینه حق سکوت متهم است.آنچه در رابطه با سکوت و ارتباط آن با اصل برائت مطرح می شود آن است که سکوت دلیل بر مجرمیت متهم و سوء نیت و مبادرت وی به اطاله جریان استنطاق و تحقیقات مقدماتی نخواهد بود.در هر مورد خاص این وظیفه بازپرس یا مقام استنطاق است که باید با توسل به هوش و ذکاوت و با به کارگیری روش های علمی و کارآمد به کشف حقیقت نائل آید.^[۱۳۱]

عبارت حق سکوت مجموعه ای از حقوقی را که یک سیستم عدالت کیفری اعمال می‌کند را توصیف می‌کند.این حقوق عبارتند از:

۱-معافیت کلی افراد و گروه ها از اجبار به ‌پاسخ‌گویی‌ به سوالاتی که توسط افراد یا ‌گروه‌های دیگر مطرح می شود

۲-معافیت کلی افراد و گروه ها از اجبار به ‌پاسخ‌گویی‌ به سوالاتی که پاسخ آن سوالات ممکن است آن ها را در معرض اتهام قرار دهد

۳-معافیت ویژه کلیه افرادی که توسط پلیس و سایر مقامات رسمی تحت بازجویی قرار می گیرند از ‌پاسخ‌گویی‌ به هر گونه سوالی

۴- معافیت ویژه کلیه متهمینی که تحت محاکمه قرار گرفته اند از اجبار به ارائه مدارک و همچنین اجبار به ‌پاسخ‌گویی‌ به سوالاتی که در جایگاه متهم در دادگاه از آن ها به عمل می‌آید.^[۱۳۲]

امروزه در بسیاری از کشورهای جهان نه تنها حق سکوت متهم و حق داشتن وکیل محترم
شمرده شده است بلکه پلیس قضایی مکلف است پس از احضار یا جلب متهم علاوه
براستعلام هویت و اعلام صریح اتهام , حقوق مذکور را به وی اعلام نماید. به
استناد یکی از آرای دیوان عالی کشور آمریکا که در سال ۱۹۷۶ صادر گردید
است,اعلام این حق به متهم از سوی پلیس یک تکلیف قانونی است پلیس باید
متذکر ‌گردد که الزامی به پاسخگوئی ندارید, اما اگر حرفی بزنید در صورت جلسه
درج می‌گردد وممکن است به عنوان دلیلی علیه شما در دادگاه مورد استفاده
قرار گیرد).فی الواقع فلسفه اعلام نمودن حق سکوت و حق داشتن وکیل مدافع به
متهم این است که او بدون آگاهی از داشتن چنین حقوق ارزنده ای مبادرت به
اظهارات ناسنجیده ای که امکان استفاده علیه وی در دادگاه را فراهم می‌سازد
ننماید .

متهم باید بداند که می‌تواند به سوالات پاسخ نگوید و سکوت او نمی تواند عواقب کیفری داشته باشد.این حق خصوصاً در شرایط فقدان وکیل که متهم ناآشنا با قوانین ممکن است اغفال شود وسیله دفاع از متهم است.تنها حضور وکیل است که می‌تواند سخن گفتن را برای متهم موجه سازد.^[۱۳۳]ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری ایران می‌گوید:

«چنانچه متهم از پاسخ دادن امتناع نماید امتناع او در صورت مجلس قید می شود.»

به طور کلی می توان گفت در نظام قضایی ما سکوت حق مظنون یا متهم است و توسل به شیوه هایی مانند تهدید و ارعاب و فریب و نیرنگ و اجبار و اکراه برای واداشتن او به ‌پاسخ‌گویی‌ ممنوع شناخته شده است.علاوه بر آن سکوت مظنون یا متهم را نمی توان دلیل بر صحت واقعه ای یا تأیید خبری تلقی نمود.زیرا اگر سکوت متهم به زیان او تفسیر شود خود به خود حق سکوت را از او سلب کرده ایم و این حق بیهوده و عبث جلوه خواهد کرد.در مجموع احتمال اینکه متهم ناآگاه با بیان مطالب نسنجیده به زیان خود اقدام کند زیاد است.از این رو در بعضی از نظام های رسیدگیمقامات پلیس و یا قضایی ملکف اند حق متهم را دایر به حفظ سکوت به او اطلاع دهند .عموما در نظام های حقوقی ای که اقرار یا اظهارات متهم موضوعیت ندارد و فقط ممکن است طریق علم و استنباط دادگاه در تشخیص تقصیر متهم واقع شود حق سکوت به مراتب بهتر از نظام هایی که اقرار در دادرسی موضوعیت دارد تأیید می شود.^[۱۳۴]

۴-۲-۴-حق برخورداری از وکیل

اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به طور صریح و شفاف به حق برخوردای از وکیل برای طرفین دعوی اشاره دارد.

به موجب اصل ۳۴:

«در همه دادگاه ها طرفین حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند باید برای آن ها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد.»

ماده ۱۸۵ آیین دادرسی کیفری یکی از مصادیق دادرسی عادلانه یعنی حق انتخاب وکیل را مورد بیان قرار داده و اعلام می کند که در کلیه امور جزایی طرفین دعوی می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. همچنین بر اساس ماده ۱۸۶ ق.آ.د.ک درصورت عدم توانایی متهم می‌تواند از دادگاه تقاضای تعیین وکیل تسخیری نماید .

ماده ۱۲۸ ق.آ.د.ک نیز حق حضور وکیل در تحقیقات مقدماتی را مورد توجه قرار داده واعلام می کند که متهم می‌تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد. وکیل متهم می‌تواند بدون مداخله درامر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مقدماتی مطالبی را که برای کشف حقیق و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بدند به قاضی اعلام نماید. تبصره ماده مذبور یک استثنایی قائل شده و حضور وکیل در مرحله تحقیق در موارد محرمانه و در خصوص جرایم علیه امنیت کشور موکول به اجازه دادگاه نموده است.

بر اساس بند ۳ ماده واحده قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی محاکم مکلفند حق دفاع متهمان رارعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنان فراهم آورند.

مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی مهمترین قانونی است که از مراجع تقنینی گذشته است .تبصره ۲ ماده واحده این قانون مقرر می‌دارد:

«هر گاه به تشخیص دیوان عالی کشور،محکمه ای حق وکیل گرفتن را از متهم سلب نماید حکم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه ۳ و برای مرتبه دوم انفصال از شغل قضایی می‌باشد»

۴-۲-۵-حق برخورداری از مترجم

بر اساس ماده ۲۲۰ ق.آ.د.ک در صورتی که متهم فارسی نداند،دادگاه دونفر را برای ترجمه تعیین می کند و مترجم بایستی مورد وثوق دادگاه باشد ومتعهد باشد که همه اظهارات را به طور صحیح و بدون تغییر ترجمه نماید.

در ماده ۱۰ طرح حمایتی از حقوق متهمان و محکومان آمده است:

« اتهام باید به گونه‌ای تفهیم شود که متهم از ماهیت آن آگاه گردد. چنانچه متهم خارجی باشد یا به هر دلیلی به زبان فارسی آشنایی کافی نداشته باشد، ضابطان، مقام تحقیق و دادگاه مکلفند در مراحل مختلف بازجویی، تحقیق و رسیدگی و همچنین برای استماع دفاعیات متهم، به وی اجازه انتخاب مترجم بدهند. در صورت عدم انتخاب مترجم از سوی متهم، مراجع مذکور برای وی مترجم انتخاب می‌نمایند.»^[۱۳۵]

قانون احترام به آزادی های مشروع و حفظ حقوق شهروندی و دستورالعمل اجرایی ماده ۱۵ آن به طور کلی در ماده ۱۰ اشعار می‌دارد که تحقیقات و بازجویی ها باید مبتنی بر اصول و شیوه های علمی قانونی و آموزش های قبلی و… صورت گیرد.به طور کلی می توان یکی از این اصول در برخورد با متهم را منوط به حق استفاده او از مترجم دانست.

۴-۲-۶-حق محاکمه در حضور هیات منصفه

حیازت مباحات به تناسب انواع آن متفاوت است: حیازت زمین موات ملازمه با احیاء آن دارد، حیازت آب رودخانه و ماهی با تصرف مادی انجام می شود و حیازت دفینه به کشف آن و حیازت حیوانات وحشی به شکار کردن آن است.^[۶۶]

حیازت مباحات در صورتی سبب تملک می شود که ‌به این قصد انجام شود.(ماده ۱۴۳ق.م)^[۶۷]

مطابق ماده ۱۵۵ ق.م هر کس حق دارد از نهرهای مباحه اراضی خود را مشروب کند یا

برای زمین و آسیاب و سایر حوایج خود از آن نهر جدا کند. از بررسی مقررات مواد ۱۴۶ به بعد قانون مدنی در باب حیازت مباحات این طور استنباط می شود که هر کس می‌تواند از مالی که جزء مباحات است استفاده کند، بدون آنکه نیاز به اجازه داشته باشد و یا آنکه انعقاد قراردادی ضرورت داشته باشد، زیرا این حق به موجب قانون به اشخاص داده شده است.

البته بنابر اصل ۴۵ قانون اساسی کشور، امروزه استفاده از بیشتر مباحات در اختیار و یا تحت نظارت کامل دولت است و در بسیاری از موارد نیاز به کسب اجاره مخصوص از مراجع ذیربط و ذیصلاح جهت استفاده از مباحات دارد. با توجه به تصویب قوانین مختلفه (از جمله قانون آب و نحوه ملی شدن آب مصوب ۲۷/۴/۱۳۴۷ و قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱ و قانون معادن مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۶ و غیره) و اوضاع و احوال و مقتضیات کنونی، با وجود شرایطی که در قانون مدنی در خصوص مباحات وضع و تصویب شده است، عملاً استفاده از مباحات و حیازت آن ها غیر ممکن می‌باشد و برای استفاده از آن ها نیاز به اخذ جواز و پروانه مخصوص می‌باشد.

مبحث دوم-طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع

قبل از ورود به بحث طرز تنظیم اسناد رسمی واگذاری حق انتفاع مسئله ای که باید مورد بحث و بررسی قرار گیردالزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع باسندرسمی می‌باشد که در ذیل به آن پرداخته می شود.

گفتار نخست– الزام یا عدم الزام واگذاری حق انتفاع با سند رسمی

قبل از ورود به بحث، لازم است نگاهی اجمالی به قانون ثبت اسناد و املاک داشته باشیم. همانطوریکه از عنوان این قانون پیدا‌ است قانون مذبور به دو بخش بزرگ تقسیم می شود. بخش نخست، ثبت املاک و بخش دیگر ثبت اسناد می‌باشد.

بخشی از مقررات قانون ثبت به بیان چگونگی و نحوه ثبت املاک و تشریفات قانونی آن اختصاص دارد و بخش دیگر آن به بیان مقررات مربوط به ثبت اسناد و شرایط و تشریفات و آثار قانونی اسناد می پردازد.

باب دوم قانون ثبت (از ماده ۹ تا ۴۵) به بیان مقررات راجع به ثبت املاک می پردازد و باب سوم قانون مذکور (از ماده ۴۶ تا ۹۹) اختصاص به بیان تشریفات مربوط به ثبت اسناد دارد.

ماده ۲۶ قانون ثبت و ماده ۱۰۴ آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتی که حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید می شود .

و مواد ۳۵ و ۳۸ و ۳۹ آئین نامه، دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مذبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده ۳۷ آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هر حال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می‌باشد .

بند نخست – تفاوت معاملات املاک ثبت شده و املاک در جریان ثبت

نظر به جایگاه و اعتبار ملک ثبت شده، بررسی مندرجات ماده ۲۲ ق.ث لازم و ضروری می کند. در ابتدا متن ماده مذکور عیناً درج می‌گردد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مذبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مذبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. ‌در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می شود که وراثت و انحصار آن ها محرز و در سهم الارث بین آن ها توافق بوده و یا در صورت اختلاف، حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.»

همانطورکه قبلاً اشاره شد مسئله ثبت ملک در دفتر املاک مسئله ای است که به حوزه ثبت املاک مربوط می شود و پس از انجام کلیه مراحل و عملیات مقدماتی ثبت املاک مندرج در مواد ۹ تا ۲۱ ق.ث، ملک در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت می‌رسد و پس از آن سند مالکیت برای آن به مالک داده می شود، سندی که رسمی است و برای دارنده آن امتیازات بسیاری دارد.

‌بنابرین‏ از منظر حقوق ثبت املاک، سند مالکیت، اماره قطعی و گواهی و تصدیق رسمی و قانونی بر مالکیت اشخاص می‌باشد که مطابق با ثبت دفتر املاک صادر و تسلیم می شود.

‌بر اساس ماده ۷۲ ق.ث کلیه معاملات راجع به املاک ثبت شده نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آن ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود و هیچ گونه قید و شرطی برای اعتبار اسناد مذبور به جز ثبت سند مطابق قوانین قائل نشده است.

در ماده ۷۳ ق.ث ضمانت اجرای آن را گوشزد می‌کند.

با بیان مطالب فوق ظاهراًً تعارضی بین مقررات مواد ۲۲ و ۷۲ ق.ث به چشم می‌خورد. بدین معنی که نمیتوان از یک سو قایل بود که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک به اسم او به ثبت رسیده باشد و از سوی دیگر معتقد بود که صرف تنظیم سند رسمی معامله در دفتر اسناد رسمی کافی برای انتقال مالکیت می‌باشد و نیازی به ثبت مفاد معامله مذبور در دفتر املاک جهت اثبات مالکیت اشخاص نیست.

با کمی دقت مشخص می شود که اساساً هیچ تعارضی بین مواد مرقوم وجود ندارد زیرا مقررات موضوع ماده ۲۲ ق.ث مربوط به املاک ثبت نشده می‌باشد و حال آنکه مقررات ماده ۷۲ مربوط به املاک ثبت شده می‌باشد.

توضیح اینکه، نقل و انتقال موضوع ماده ۲۲ ق.ث مربوط به مرحله ای است که ملک در جریان ثبت می‌باشد و هنوز در دفتر املاک به ثبت نرسیده و عملیات مقدماتی ثبت خاتمه نیافته است و یا آنکه عملیات مذبور خاتمه یافته و لیکن ملک هنوز در دفتر املاک به نام متقاضی به ثبت نرسیده وسند مالکیت به نام متقاضی صادر نشده است. ^[۶۸] پس در ابتدا باید دید آیا اساساً انجام معامله نسبت به ملک ثبت نشده میسر است؟ پاسخ، آن است که با توجه به مفاد تبصره ماده ۱۱ و مواد ۲۲ و ۳۳ و ۴۱ و ۴۳ و ۴۷ و ۸۸ ق.ث انجام معامله نسبت به املاک ثبت نشده بلامانع می‌باشد و در ماده ۲۲ مقرر گردیده که در این مرحله (در جریان ثبت) چنانچه متقاضی ثبت، ملک مورد تقاضا را به غیر انتقال دهد دیگر ادامه جریان ثبتی به نام متقاضی نخستین دنبال نخواهد شد و ملک به نام او در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید، بلکه نام منتقل الیه در دفتر املاک به ثبت خواهد رسید و دولت نیز او را مالک خواهد شناخت.

در این میان، بخصوص حقوق انسانی با تهیه قراردادهای چهارگانه ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ که بعداً مقاوله نامه های الحاقی مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷ به آن افزوده شد، تکامل یافت. این قراردادها به دولت های امضاء کننده توصیه می نمایند که «تخطی شدید» از قواعد مقرر در این قراردادها را جرم تلقی کنند. در حال حاضر، قوانین غالب کشورها موازینی را در این جهت در بردارند.^[۵۳]

پس از جنگ جهانی دوم رویدادهای ناگوار بسیاری توانست فرصتی برای پاره ای دادرسی ها فراهم آورد و محکومیت ها را بر پایه اصولی که در نورنبرگ و توکیو به دست آمده بود، توجیه کند. مثلاً وصف «جنایت جنگ»، «جنایت علیه بشریت»، «کشتار دسته جمعی» غالباً علیه حکومت ها و یا افرادی که بهنگام پاره ای مخاصمات نظیر درگیری های کره، هندوچین، الجزایر، ویتنام، بنگلادش،‌کامبوج، افغانستان، لبنان و … به نقض حقوق بشر متهم شده اند، به کار رفته است.^[۵۴]

قراردادهای ژنو و مقاوله نامه های الحاقی ۱ و۲ (موخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ و ۱۰ ژوئن ۱۹۷۷) که در خصوص حقوق انسانی در جنگ ها و نبردهای مسلحانه است. این قراردادها نیز از جنبه موضوع اهمیت زیادی دارند، در مواد ۳ و ۷۵، مقاوله نامه ۱ فهرستی از رفتارهای نامشروع قید گردیده و در سایر مواد، به تفکیک دو دسته از اعمال ممنوع ذکر شده است: دسته اول، «جرائم مهم» که درباره آن امضا کنندگان «متعهد می‌شوند تمام اقدامات قانونگذاری لازم را برای تعیین ضمانت اجرائی کیفری مناسب بعمل آورند»^[۵۵]، و دسته دوم، «تخلفات غیر مهم» که طرفین ملتزم می‌شوند به «قطع» آن مبادرت کنند.

اعمال و کردارهایی که «جرائم مهم» تلقی می‌شوند عبارتند از: قتل عمد، شکنجه یا رفتارهای غیر انسانی شامل آزمایش‌های زیست شناسی و عملی که عمداً موجب رنج و محنت شدید می‌شوند و یا آسیبی جدی به تمامیت جسمانی و یا سلامت انسانی وارد آورد^[۵۶]. مفهوم «جرائم مهم» در مواد ۱۱ و ۸۵ مقاوله نامه ۲ به طور محسوسی تعمیم یافته و در تبصره ماده ۸۵ صریحاً در زمره «جنایات جنگ» محسوب گردیده، لذا چنین تعمیمی پیشرفتی است که بر اهمیت آن بسیار تأکید شده است.

مشاهده می شود که قراردادهای ژنو تنها به برقراری قواعد تعیین جرم اکتفا نموده و هیچ گونه ضمانت اجرایی برای این قواعد و مقررات را مشخص نکرده است و این وظیفه مهم را به عهده قانون‌گذار ملی محول نموده تا به وضع آن بپردازد. ‌بنابرین‏ کارایی و تأثیر این گونه حقوق انسانی مشروط و منوط به ابتکارات قوه قانونگذاری دولت امضاء کننده قراردادهای ژنو می‌باشد لذا برخی از امضاء کنندگان قراردادها از عهده تکالیف محوله به درجات مختلف برآمده اند و تعدادی دیگر از کشورها به وضع قانون خاصی پرداختند که با نص و روحِ قراردادها هماهنگ بود. پاره ای دیگر از کشورها نیز با توجه به مصالح و منافع سیاسی خود تنها به تکمیل یا تغییر قانون داخلی بسنده کردند و یا حتی بدون آنکه مفاد قانون‌های موجودشان را تغییر دهند، به همین اندازه که آن قوانین با مقررات حقوق بین الملل شازش داشت، آن ها را ملاک عمل قرار دادند.

«چنان که می‌دانیم اصطلاح «کشتار جمعی» را رافائل لومکن در ۱۹۴۴ برای نشان دادن سفّاکی های نازی ها در اروپا ابداع کرد، ولی یقیناً این پدیده به دوران امروز تعلق ندارد. از زمان‌های بسیار قدیم، نابود ساختن ‌گروه‌های قومی، نژادی یا دینی عملی شایع به شمار آمده و به ترتیب با یکی از این سه عامل مرتبط بوده است: جنگ های فاتحانه که پیامد همیشگی آن قتل عام مردم سرزمین‌های مسخر بوده است، دین که اغلب نابودی ‌گروه‌های دینی رقیب را بر حق دانسته است، و عامل سوم تفرق استعماری قدرت های اروپایی در آمریکای لاتین، آسیا و آفریقا تا همین اواخر است که فرصت یا علت انهدام کامل اقوام یا مردمان بومی بوده است».^[۵۷]

اساساً جامعه بین الملل از واحد های مستقل و یا حاکمیت های ملی برابر، تشکیل شده و در منشور ملل‌متحد به آن تصریح شده که همه اعضای جامعه بین الملل و دولتهایی که عضو این جامعه محسوب می‌شوند دارای حاکمیت برابرند و اساساً اصل حاکمیت هم در منشور محترم شمرده شده است، همه این واحدها مکلف به رعایت اصل حاکمیت ‌دولت‌های‌ دیگرند و هیچ کس نمی تواند در امور داخلی دولت دیگر مداخله کند، درخود منشور دولت‌ها از مداخله در امور یکدیگر منع شدند یا از اتخاذ تصمیماتی که منجر به مداخله در دولت دیگر شود و با اصل حاکمیت آن در تناقض می‌باشد، منع شده است لذا ما با یک مجموعه از حاکمیت های برابر روبرو هستیم که اطاعت از همه آن ها واجب است.

درسده ۱۹ حاکمیت ملی را امری مترادف با قدرت می‌دانستند و برای حاکم حدود و مرزی وجود نداشت این دوره ای بود که قوانینی که امروز در حقوق بین الملل می شناسیم، آن زمان شناخته شده نبود مثل منع تجاوز به سرزمین دیگری یا تعبیر، جنایت تجاوز، امروز ممنوعیت جنگ و تجاوز یک دستاورد ۷۵ ساله است، پیش از آن جنگ و تجاوز و الحاق سرزمینی به سرزمینی دیگر ممنوع نبود، اگر چنین نظم حقوق جزایی بین الملل می شود ‌بنابرین‏ نظم عمومی، مجموعه ای از ارزش ها است که ارزش های خصوصی را تحت حاکمیت قرار داده و یا منافع خصوص افراد تابعی از این نظم به شمار می‌آید.

یعنی قواعدی که بر حاکمیت های ملی وارد و آن ها را محدود می کرد، چون حاکمیت های ملی تا صد سال اخیر تابع هیچ مقرراتی نبودند، تا اواخر سده ۱۹ جنگ‌های اول و دوم جهانی حاکمیت های ملی مرزی برای خود نمی دانستند و مفهوم حاکم، در واژه علوم سیاسی کسی بود که هیچ قاعده ای اختیارات و قدرت او را محدود نمی کرد. مثلاً جنگ، بین دولت ها در می گرفت، یا یک دولت به حریم دولت دیگر تجاوز می‌کرد و بخشی از خاک کشور دیگر را ضمیمه خاک خودش می کرد،‌این عمل یک عمل غیر قانونی و ‌نامشروع تلقی می شد، اگر فرض کنیم در جنگ از دشمن تعدادی اسیر می گرفت، تکلیفی به مباله اسرا نداشت.

می‌توانست اسرا را بکشد و یا آزاد کند، اسرا جزء مالکیت و غنائم جنگی بود و غنایم جنگی شامل زن و بچه هم بود و می شد از آن ها استفاده کرد و حاکمیت ملی اقتضا می کرد،‌ این مثالی ‌در مورد جنگ بود. ‌بنابرین‏ چیزی حاکمیت ملی را محدود نمی کرد و در حقیقت حقوق حاکم بر روابط دولت‌ها در جایی نفوذ داشت که قدرت هم همان‌جا بود.

مبحث پنجم: اهلیت شخص حقوقی

در اهلیت شخص حقوقی، اهلیت تمتع و اهلیت استیفا را بررسی کنیم.

به موجب ماده ۵۵۸ قانون تجارت «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی ابوت، بنوت امثال ذلک». ‌بنابرین‏ شخص حقوقی، در حدودی که با طبیعت او سازگار باشد، دارای اهلیت کامل است. راجع به اهلیت استیفا ماده ۵۸۹ قانون تجارت می‌گوید «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می‌شود» و به عبارت دیگر، حقوق ‌و تکالیف شخص حقوقی، به وسیله نمایندگان او انجام می‌گیرد و غیر از این هم نمی‌تواند باشد زیرا شخص حقوقی چون از موجودات قانونی است نمی‌تواند اهلیت استیفا داشته باشد و از این حیث وضع شخص حقوقی طبعاً در تمام کشورهای دنیا یکسان است.

نتیجه‌گیری – شخصیت حقوقی دولت و مؤسسات دولتی

شخص حقوقی وجود حقیقی، ولی البته در وجود او هم نباید به راه اغراق رفت و مثلاً جمعیت را دارای روح مخصوص و اراده‌ای به معنی اراده انسان دانست و وارد امور موهوم و یا لااقل مسائل ماوراءالطبیه شد. شخصیت از حقوق خاص انسان است ولی در جامعه های متمدن قبول شخصیت یعنی، قبول حقوق و تکالیف برای جمعیت‌ها و مؤسساتی که انسان ایجاد می‌کند ضروری است و به همین دلیل، امروزه در تمام حقوق کشورها، توجه مخصوصی به شخص حقوقی می‌شود و در قوانین مقام مهمی برای آن قائل است به طوری که می‌توان گفت هر قدر تازه‌تر باشد، بیشتر به شخص حقوقی اهمیت می‌دهد. مثلاً در قانون مدنی فرانسه که در سال ۱۸۰۴ میلادی نوشته شده، اصلاً از شخص حقوقی حرفی در میان نیست و حال آنکه در قانون مدنی ایتالیا ۱۸۶۵ مختصراً ذکری از آن شده است. در قانون مدنی اسپانیا ۱۸۶۹ فصلی تمام مخصوص شخص حقوقی است و در قانون مدنی آلمان ۱۹۰۰ (مواد ۳۱ – ۸۹ ) به شخص حقوقی اختصاص یافته است.^[۶۵]

شخصیت دولت از منظر حقوقی، شخصیتی است از نوع خقوقی و مجازی و از قسم شخصیت عمومی. از آن نگاه که مظهراجتماع و گرداننده آن است، ناگزیر طرف حقوق متقابل قرار می‌گیرد.

از آن نقطه نظر که اموالی را در اختیار دارد و برای اداره امور کشور به کار می‌گیرد، لاجرم «داین و مدیون» قرار می‌گیرد و همان گونه که می‌دانیم لازمه داین و مدیون بودن، متعهد شدن و مسئول شدن است.

در خصوص شخصیت مؤسسات عمومی و غیره قابل ذکر است که به عکس تقسیمات استانی که در بعضی از کشورها از جمله: فرانسه و آمریکا وجود دارد و آن استان‌ها مستقلا دارای شخصیت حقوقی جای از دولت مرکزی هستند، در حقوق ایران، صرف تقسیمات استانی هویت شخصیت حقوقی را به آن ها (استان‌ها) واگذار نمی‌کند، بلکه تقسیمات استانی- وزارتخانه‌ها- سایر مؤسسات دولتی دیگر، صرفاً جزو تقسیمات داخلی دولت مرکزی محسوب می‌شوند که دارایی‌شان جزئی از دارایی دولت و کارمندان و کارکنانشان نیز جزئی از کارمندان و کارکنان دولت مرکزی محسوب است. اما ظاهراًً بر اساس قوانین موضوعه ایران این هویت (شخصیت حقوقی مستقل از دولت مرکزی) برای شهرداری‌ها – انجمن‌های روستایی- و مؤسسات مستقل دولتی که (با بودجه شخصی اداره می‌شوند) اعطاء شده است.

گفتار سوم: مسئولیت

مبحث اول: تعابیر لغوی و عرفی مسئولیت

مسئولیت در لغت در معانی: «ضمانت، ضامن، ضمان، تعهد و مؤاخذه»^[۶۶] به کار می‌رود که البته ریشه این لغت از سَئَلَ و به معنی سئوال کردن و مورد بازخواست قرار گرفتن مطرح شده است.

این واژه در عرف عام به مفهوم تصمیم‌گیری مناسب^[۶۷] است که فرد در چهارچوب هنجارهای اجتماعی و انتظاراتی که معمولاً از فرد متعادل می‌رود، ‌دست به انتخاب بزند. این انتخاب سبب ایجاد روابط انسانی مثبت، افزایش ایمنی، موفقیت و آسایش ‌خاطر می‌شود. پاسخ مؤثر^[۶۸] هم پاسخی است که فرد را قادر می‌سازد تا به هدف‌هایی که باعث تقویت عزّت نفس می‌شوند،‌ دست یابد. برای آنکه فرد به گونه‌ای مؤثر پاسخ دهد، لازم است مشخصه‌ های مهم موقعیت مورد نظر را بشناسد. اگر او صرفاً نفع شخصی را در نظر بگیرد و به محدودیت‌های موجود توجه نکند، مشکلاتی برای خود و دیگران به وجود می‌آورد.

هر فردی ناگزیر است از نگرش سایرین به مسائل آگاه باشد، زیرا انتخاب‌های وی در نیازها، حقوق و مسئولیت‌های سایرین متأثر است.علاوه بر این، لازم است که افراد از نیازها و هدف‌های خویش آگاه باشند. افراد، زمانی فردی مسئول بشمار می‌آیند که با درنظر گرفتن هدف‌های خویش و نیازهای سایرین عمل نمایند.

در بررسی آیاتی از قرآن کریم، معانی لغوی مشابهی در تعبیر از مسئولیت به چشم می‌خورد.

• • «یسئلونک عَن الانفال»^[۶۹]

• «ثانیه لتسئلن عمأ کنتُم تفترون»^[۷۰]

که در معنا و مفهوم پرسش، بازخواستن و مورد بازخواست قرار گرفتن، اثر وضعی اعمال بر رفتار آدمی است و مبیّن آن است که، انسان مختار در قبال تعرّض نسبت به جسم و جان، مال و حیئیت دیگران، باید پاسخگو باشد،‌ به تعبیر دیگر، هر کس ضرری به دیگری وارد کند، باید از عهد، جبران خسارت مادی و معنوی داده برآید، مگر آن که اضرار به غیر، به تجویز قانون باشد^[۷۱] یا ضرر و زیان وارده به اشخاص، در نظر عُرف، ضرر او غیرمتعارف جلوه نماید که در این صورت فاعل ملزم به تدارک ضرر نمی‌باشد. شاید در تعابیر موجود در عرف اندک تفاوتی بین لغاتی مانند: مسئولیت، تعهد، وظیفه – تکلف و حق باشد ولی واقعیت آن است که هر کدام از لغات یاد شده بار معنایی خاصی را بدوش می‌کشند، تا آنجایی که به تعبیری گفته‌اند:

«مسئولیت» (به معنی مسئول بودن و یا متعهد بودن به انجام امری باشد.)

«وظیفه» (به آن چیزی اطلاق می‌شود که شرعاً یا عرفاً به عهده کسی باشد.)

«تکلیف» (به معنی بار کردن کاری سخت توأم با رنج،‌ به کسی باشد.)

«تعهد» (به معنای گردن گرفتن کاری و همچنین عهد و پیمان بستن نیز آماده است.)

«حق» (در این مبحث به مفهوم نصیب می‌باشد.)

هر یک از این واژه ها، به نوعی با یکدیگر ملازم می‌باشند. به ‌عنوان مثال؛ تا وظیفه‌ای بر دوش کسی نباشد، مسئولیتی در قبال انجام دادن یا ندادن آن نداد و ‌در مورد آن، بازخواست نخواهد شد. واژه تکلیف نیز با مسئولیت ملازم است؛ چرا که در هر سه مورد چیزی برعهده شخص می‌باشد که اجرای آن، لازم و واجب است. واژه تعهد نیز با سه واژه اخیر در ارتباط است؛ چرا که در هر حال فرد متعهد،‌ موظف و مکلف است آنچه را که به آن تعهد داده است به انجام برساند و در این مورد مسئول می‌باشد.

کلمه حق نیز با واژه های اخیر تناسب دارد، زیرا هرگاه سخن از حق به میان می‌آید، تکلیف و مسئولیتی هم در پی آن خواهد بود و با اثبات حق برای یک طرف، تکلیف و مسئولیتی هم برای طرف دیگر به وجود می‌آید.

مطالعه: زیربنای مسئولیت‌پذیری

خالی از لطف نیست که بدانیم مسئولیت‌پذیری، مقدمات و شرایطی دارد و زمانی می‌توان مسئولیتی را به فردی سپرد که او این شرایط را احرازکرده باشد.