مسأله اصلی بالا بودن هزینه های نمایندگی است و هرچه هزینه های نمایندگی شرکت‌ها پایین تر باشد برای آن ها مطلوب تر است؛ ‌بنابرین‏ در این تحقیق تلاش می شود تا رابطه ساختار مالکیت که خود متشکل از نهادی ، شرکتی و مدیریتی است با میزان هزینه های نمایندگی مورد بررسی قرار گیرد تا بتوان پیش‌بینی نمود که کدام یک از متغیرهای ذکر شده در بالا می‌تواند موجب کاهش هزینه های نمایندگی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران شود.

در این مورد چند سوال اساسی وجود دارد که عبارتند از:

۱:آیا بین هزینه نمایندگی و ساختار مالکیت به طور کلی رابطه وجود دارد؟

۲:آیا بین هزینه نمایندگی و مالکیت خصوصی رابطه وجود دارد؟

۳: آیا بین هزینه نمایندگی و مالکیت نهادی رابطه وجود دارد؟

در این پژوهش در پی ان هستیم که ‌به این سوالات پاسخ دهیم.

۳-۱ اهمیت وضرورت پژوهش

هزینه های نمایندگی اثر معکوس بر ارزش شرکت دارند ، یعنی اگر بازار انتظار وقوع چنین هزینه هایی را داشته باشد ارزش شرکت کاهش خواهد یافت. انواع مختلف ساختار مالکیت وجود دارند که می ­توانند به کاهش هزینه های نمایندگی و اثرات منفی آن بر ارزش شرکت کمک نمایند . کاهش هزینه های نمایندگی منجر به افزایش ارزش شرکت می‌گردد ، از این رو انتخاب ساختار مالکیت شرکت از طریق تاثیر بر هزینه های نمایندگی می تواندباعث افزایش ارزش شرکت و در نتیجه منفعت سهام‌داران و سایر ذینفعان گردد . ساختار و اثر بخشی هیئت مدیره و همچنین ساختار مالکیت در شرکت های سهامی عام بسیار متنوع است از این رو به نظر می‌رسد که کیفیت نظارت بر فعالیت های مدیران در بین شرکت های مختلف متفاوت باشد.

شناخت اثر بخشی نوع ساختار مالکیت بر میزان هزینه های نمایندگی از جمله مالکیت نهادی و مالکیت خصوصی بر میزان هزینه های نمایندگی شرکت از اهداف این تحقیق می‌باشد.

۴-۱ اهداف پژوهش

۱-۴-۱ اهداف اصلی

بررسی تاثیر ساختار مالکیت و مؤلفه‌ های آن بر هزینه های نمایندگی.

تعیین ساختار مالکیت مناسب جهت پایین آوردن هزینه نمایندگی

فراهم آوردن شرایط لازم و کافی جهت تدارک اطلاعات مربوط به کاهش هزینه های نمایندگی در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران.

۲-۴-۱اهداف کاربردی تحقیق

اهداف کاربردی :

تحقیقات کاربردی، تحقیقاتی هستند که نظریه ها، قانونمندی­ها،اصول و فنونی که در تحقیقات پایه تدوین می­شوند را برای حل مسائل جاری و واقعی بکارمی­گیرند، این نوع تحقیقات بیشتر به موثرترین اقدام تأکید دارند و علتها را کمترمورد توجه قرارمی­دهند.تحقیق ‌حاضر به بررسی تاثیر ساختار مالکیت بر هزینه­ های نمایندگی ‌در شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران می ­پردازد که نتایج حاصله ازاین تحقیق می ­تواند مورد استفاده سرمایه ­گذاران،مدیران وسایراستفاده­کنندگان درون سازمانی و برون سازمانی قرار گیرد و همچنین نتایج این تحقیق می ­تواند زمینه ساز بستر مناسبی برای انجام تحقیقات آتی باشد. این تحقیق از لحاظ هدف کاربردی است و به دنبال به دست آوردن راهی برای کاهش هزینه های نمایندگی از طریق نوع ساختار مالکیت است.

۵-۱ سوالات تحقیق

آیا مالکیت نهادی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد؟

آیا مالکیت شرکتی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد؟

آیا مالکیت مدیریتی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد؟

۶-۱ فرضیه های تحقیق

مالکیت نهادی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد.

مالکیت شرکتی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد.

مالکیت مدیریتی بر هزینه های نمایندگی تاثیر دارد.

۷-۱ روش انجام تحقیق

این تحقیق از حیث هدف تحقیق، از جمله تحقیقات کاربردی است. تحقیقات کاربردی تحقیقاتی هستند که نظر ها، قانونمندی ها، اصول و فنونی که در تحقیقات پایه تدوین می‌شوند را برای حل مسائل اجرایی و واقعی به کار می‌گیرد(خاکی ، غلامرضا؛ ۲۰۲)

این پ‍ژوهش بر حسب طبقه بندی بر مبنای روش از نوع تحقیقات همبستگی است. در تحقیق همبستگی هدف اصلی آن است که مشخص شود آیا رابطه ای بین دو یا چند متغیر کمی ( قابل سنجش) وجود دارد یا نه ؟ و اگر وجود دارد اندازه و حد آن چقدر است؟ هدف از مطالعه همبستگی ممکن است که برقراری یک رابطه یا نبود آن و به کارگیری روابط در انجام پیش‌بینی ها است. مطالعه همبستگی تعدادی از متغیر هایی را که تصور می رود با یک متغیر ‌پیچیده عمده مرتبط هستند ارزیابی می‌کند.^[۱]

۸-۱ قلمرو تحقیق

قلمرو هرپژوهش در۳زمینه قلمرو موضوعی ، مکانی وزمانی قابل بررسی است تا بتوان داده ها را درچارچوب این قلمروها جمع‌ آوری وتجزیه وتحلیل نمود که ‌به این شرح می‌باشد .

۱-۸-۱ قلمروموضوعی

قلمرو تحقیق چارچوبی را فراهم می کند تا مطالعات و آزمون محقق در طی آن قلمرو خاص انجام پذیرد و دارای اعتبار بیشتر باشد.

۲-۸-۱ قلمرومکانی

این پژوهش کلیه شرکت‌های پذیرفته شده در بازار سرمایه ایران را مورد بررسی قرارمی دهد.

۳-۸-۱ قلمروزمانی

دوره زمانی پژوهش با توجه به در دسترس بودن اطلاعات مربوط به متغیرهای تحقیق و محدودیت های هزینه و زمان ۵ ساله و از ابتدای سال ۱۳۸۶ تا انتهای سال ۱۳۹۰ است.

۹-۱ روش نمونه گیری

جهت نمونه گیری از روش نمونه گیری حذف سیستماتیک استفاده شده است.

۱۰-۱ روش گرداوری داده ها

روش های کتابخانه ای درتمامی تحقیقات علمی مورد استفاده قرارمی گیرد ، ولی دربعضی ازآنها دربخشی ازفرایندتحقیق ازاین روش استفاده می شود ‌و در بعضی ازآنها موضوع تحقیق ازحیث روش ، ماهیتا کتابخانه‌ای است وازآغاز تاانتها متکی بریافته های تحقیق کتابخانه ای است .

درتحقیقاتی که ظاهراً ماهیت کتابخانه ای ندارد نیزمحققان ناگزیر ازکاربرد روش های کتابخانه ای درتحقیق خود هستند. در این گروه تحقیقات اعم ازتوصیفی، علمی، همبستگی، تجربی وغیره، محقق باید ادبیات ‌و سوابق مسئله وموضوع تحقیق را مطالعه کند .در نتیجه ، بایدازروش کتابخانه ای استفاده کند.

در این تحقیق روش گردآوری اطلاعات مربوط به ادبیات تحقیق ، روش کتابخانه ای شامل کتب ومقالات مختلف ونشریات داخلی وخارجی می‌باشد وروش های جمع‌ آوری اطلاعات موردنیاز در این تحقیق، برای آزمون فرضیه‌ها ، روش کتابخانه ای می‌باشد.

۱۱-۱ ابزار جمع‌ آوری داده ها

ابزار گردآوری اطلاعات، اسنادکاوی وبانکهای اطلاعاتی می‌باشد ‌و داده های مورد نیاز شامل سود عملیاتی، هزینه حقوق و دستمزد، هزینه استهلاک، دارایی مشهود، جمع داراییها، حقوق صاحبان سهام، درآمد وقیمت سهام شرکت های نمونه آماری ‌در اطلاعات مالی مندرج ‌در صورت‌های مالی حسابرسی شده آن ها خواهد بود که این اطلاعات ازسوابق موجود ‌در نرم افزار ره آورد نوین وهمچنین درمواردی ازآرشیوهای الکترونیکی واینترنتی استخراج می شود.

۱۲-۱ تعاریف واژه ها واصطلاحات پژوهش

در پایان باید یادآور شد که مصادیق اجرایی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی را نمی‌توان به طور دقیق و کامل برشمرد زیرا مصادیق عسر و حرج زوجه حصری نیست. همان‌ طور که در این پژوهش اشاره شد عسر و حرج در همه مصادیق آن از نیاز و احتیاج برمى خیزد و این نیاز باید حادث شود. ‌بنابرین‏ با این وصف، راه براى زنان جهت تمسک به هر عنوان مستحدث باز است و مى توانند فقدان ناشى از اختیارات قانونى خود را در زمینه طلاق جبران نمایند.

نتیجه‌گیری فصل دوم

از مجموعه مباحثی که در این فصل به آن‌ ها پرداخته شد، نتایج زیر به دست می‌آید:

۱٫ از نظر فقهی، قاعده اولیه در طلاق این است که اختیار آن در دست شوهر است؛ لیکن با استناد به قاعده ثانویه «نفی عسر و حرج» اگر دوام زوجیت موجب عسر و حرج برای زن شود، به عنوان یک حکم ثانویه، زن نیز می‌تواند درخواست طلاق از دادگاه بدهد.

۲٫ قانون‌گذار جمهوری اسلامی ایران با استناد به قاعده «نفی عسر و حرج»، در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی به زن اجازه درخواست طلاق به دلیل حرجی بودن ادامه زندگی مشترک داده است.

۳٫ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از سال ۱۳۱۴ تاکنون دو بار در سال‌های ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ مورد اصلاح قانون‌گذار واقع شده است.

۴٫ عسر و حرج به عنوان یک سبب عام، برای اولین بار در سال ۱۳۶۱ و با اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، در حقوق مدون خانواده مطرح شد.

۵٫ برخی از مصادیق عسر و حرج زوجه در ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ ذکر شده بود. پس از نسخ ماده ۸ قانون حمایت خانواده، با اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در سال ۱۳۷۰ مواردی از مصادیق عسر و حرج زوجه در قالب تبصره‌ای بیان شد.

۶٫ مصادیق عسر و حرج زوجه نمی‌تواند حصری باشد زیرا با تغییر نیازهای جامعه در زمان و مکان‌های مختلف، سبب ایجاد عسر و حرج برای زوجه در زندگی مشترک نیز متغیر می‌باشد.

۷٫ طلاق به دلیل عسر و حرج زوجه به طلاق قضایی مشهور است، زیرا به حکم دادگاه زوج ملزم به طلاق دادن زوجه می‌شود.

۸٫ با توجه به مقتضیات جامعه مواردی مثل نشوز شوهر، عقیم بودن شوهر، چند همسری مرد و بی‌عدالتی در رفتار با آن‌ ها، ارتکاب جرمی مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زن، رها نکردن پیشه‌‌ی مغایر با حیثیت زن و همچنین کراهت زن از شوهرش از جمله مصادیق نوین عسر و حرج زن می‌باشد.

نتیجه‌گیری نهایی

پس از پایان یافتن یک بحث مفصل در خصوص موضوع طلاق به درخواست زوجه به دلیل عسر و حرج، از مجموع دو فصلی که در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفتند نتایج زیر حاصل می‌شود:

۱٫ در حقوق ایران به تأسی از فقه امامیه اختیار طلاق با زوج است و زوجه حق طلاق ندارد؛ اما قانون‌گذار در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی با اعمال قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» در جهت رهایی زوجه از زندگی مشترک مشقت بار به عنوان یک حکم ثانویه، به زوجه در صورت بروز عسر و حرج در زندگی مشترک اجازه درخواست طلاق می‌دهد.

۲٫ اگر عسر و حرج زوجه در دادگاه ثابت شود، قاضی زوج را اجبار به طلاق می‌کند و در صورتی‌که اجبار زوج میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.

۳٫ زن نمی‌تواند به صرف وجود عسر و حرج در زمان گذشته درخواست طلاق از دادگاه بدهد، بلکه بایستی سبب ایجاد عسر و حرج برای زوجه هنگام طرح دعوی موجود باشد.

۴٫ دادگاه در صورتی با درخواست زوجه برای طلاق موافقت می‌کند که سبب ایجاد عسر و حرج در آینده نیز وجود داشته باشد و قابل رفع نباشد، زیرا طلاق برای دفع ضرر و حرج در آینده است.

۵٫ بار اثبات بروز عسر و حرج در تداوم زندگی مشترک، به عهده زوجه است؛ وی باید برای اثبات این امر نزد دادگاه اقامه دلیل نماید.

۶٫ در طلاق به دلیل عسر و حرج، قاضی برای سنجش عسر و حرج زوجه باید تلفیقی از هر دو معیار شخصی و نوعی را ملاک قرار دهد؛ قاضی جهت صدور مجوز طلاق، بایستی از یک طرف انسان متعارف را در نظر بگیرد و از طرف دیگر موقعیت و شرایط زوجه را مورد توجه قرار بدهد. اگر دادگاه احراز کند که هر زن متعارفی در شرایط و موقعیت زن مبتلابه دچار عسر و حرج می‌شود، با درخواست زوجه برای طلاق به دلیل عسر و حرج موافقت می‌کند.

۷٫ طلاق به دلیل عسر و حرج بائن است، زیرا حق رجوع مرد بعد از طلاق با هدف قانون‌گذار برای رهایی زوجه از زندگی مشترک حرجی مغایرت دارد.

۸٫ طلاق به دلیل عسر و حرج با طلاق خلع متفاوت است. اگر زن بتواند عسر و حرج خویش را به سبب کراهت از همسرش ثابت نماید، بر خلاف طلاق خلع هیچ عوضی را به مرد نمی‌پردازد.

۹٫ انحلال عقد نکاح موقت به دلیل عسر و حرج زوجه امکان‌پذیر می‌باشد و دادگاه می‌تواند با تنقیح مناط از ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، برای رهایی زوجه موقت از زندگی مشترک حرجی، حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت متعه بدهد و درصورت میسر نشدن این امر، حکم به انحلال عقد نکاح موقت بدهد.

۱۰٫ مصادیق عسر و حرج مذکور در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی حصری نیست و جنبه تمثیلی دارد؛ در هر جامعه و قوم بسته به هنجارها و عرف ممکن است مصادیق متفاوت و گوناگونی از عسر و حرج زوجه وجود داشته باشد.

منابع

قرآن کریم

الف- کتب فارسی

1. 1. آذرتاش، آذرنوش، فرهنگ عربی- فارسی، نشر نی، تهران، چاپ هفتم، ۱۳۸۵٫

1. 1. ارجمند دانش، جعفر، بررسی قاعده عسر و حرج و کاربرد آن در طلاق و بررسی مصادیق ماده ۱۱۳۰ ق.م، چاپ دوم، انتشارات بهنامی، تهران، ۱۳۸۶٫

1. 1. اسعدی، حسن، خانواده و حقوق آن، چاپ اول، شرکت بهنشر (انتشارات آستان قدس رضوی)، ۱۳۸۷٫

1. 1. امامی، سیّد حسن، حقوق مدنی، جلد پنجم، چاپ چهاردهم، انتشارات اسلامیه، تهران، ۱۳۸۳٫

1. 1. بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه دیوان عالی کشور (حقوق خانواده)، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات فردوسی، تهران، ۱۳۷۸٫

1. 1. بهرامی احمدی، حمید، قواعد فقه، جلد اول، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه امام صادق، تهران، ۱۳۹۰٫

1. 1. جعفر زاده، علی، حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، چاپ دوم، انتشارات جنگل، تهران، ۱۳۹۰٫

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، جلد اول، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، ۱۳۷۰٫

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعغر، ترمینولوژی حقوق، چاپ هشتم، انتشارات احمدی، تهران، ۱۳۷۷٫

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، ۱۳۷۶٫

1. 1. جلالی، سید مهدی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، چاپ اول، انتشارات خرسندی، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. جناتی، محمد ابراهیم، ادوار فقه و کیفیت بیان آن، چاپ اول، مؤسسه‌ کیهان، تهران، ۱۳۷۴٫

1. 1. حمیتی واقف، احمد علی، حقوق خانواده، چاپ اول، انتشارات دانش نگار، تهران، ۱۳۸۶٫

1. 1. دهخدا، علی‌اکبر، لغت نامه، جلد دهم، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، ۱۳۷۳٫

1. 1. دیانی، عبد الرسول، حقوق خانواده ، چاپ اول، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۷٫

((قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کند و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.)).

(( دادرس ‌در مورد سکوت، اجمال، نقص و تعارض قوانین، در پی آن است که عدالت، چه راه حلی را توصیه می‌کند و در جستجوی عدالت است که از عقل عملی الهام می‌گیرد و به دامان عرف پناه می‌برد، بدین امید که جوهر حقوق را در این منابع پنهانی بیابد))(کاتوزیان:۲۰۹).

در حقیقت در چنین مواردی قضات با هدف رفع ابهام، سکوت و نقص قوانین، اقدام به تفسیر متن قانونی حاکم بر موضوع دعوی می نمایند، اما همان گونه قبلاً اشاره شد، این تفسیر با تکرار از سوی سایر قضات در موارد مشابه و یا در قالب رأی‌ وحدت رویه است که قادر است، نقاط تاریک و مبهم قانون را روشن سازد بعلاوه، با امعان نظر به اینکه(( پژوهش در اصول و قواعد حقوقی با علم به کاربرد اصول و قواعد مذکور در تصمیمات و اقدامات مراجع قضایی به واقعیت نزدیک می‌گردد))(اعتدال:۷۶).

مطالعه رویه قضایی محاکم، به دلیل آنکه در بردارنده دقائق و ظرائف قانونی و نتیجه عینی و ملموس قواعد حقوقی است، منبعی ارزشمند در مطالعات و پژوهش های حقوقی، قلمداد می‌گردد. اما مهمترین موارد کاربرد رویه قضایی را می توان به ترتیب زیر، مقرر نمود.

بند اول: رفع نقص قانون.

نقص قانون در جایی است که گذر زمان و تحولات اجتماعی، مسائل مستحدثه ای را ایجاد کند که در زمان وضع قانون موجود نبوده و قانون برای آن راه حلی ندارد. به بیانی دیگر((قانون در فرضی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد در بر گیرد))(کاتوزیان:۴۷۶).

در این مورد، رویه قضایی می‌تواند این نقایص را تا حدودی جبران کند و قانون را با اموری که برای قانون‌گذار قابل پیش‌بینی نبوده سازگار سازد. در واقع مهمترین کارکرد رویه قضایی، سازگار کردن قانون با نیاز های اجتماعی است. اگرچه، برخی حقوق ‌دانان قائل ‌به این هستند که نقص به یکی از صور اجمال، تعارض و سکوت قانون است و در نتیجه در میان حالت های چهارگانه، نقص قانون را زائد می دانند(لنگرودی:۱۰۴).

ولی باید گفت که نقص قانون غیر از موارد اجمال و سکوت قانون است((زیرا در نقص قانون، قانون‌گذار، حکم موارد مشابه را بیان کرده و تنها نسبت به بعضی سکوت اختیار ‌کرده‌است)) (تقی زاده. ۱۳۸۱:۹۷).

به دیگر سخن، قانون قسمتی از حکم را بیان نموده و قسمت دیگر را به سکوت برگزار ‌کرده‌است. در حالی که در موارد دیگر همچون اجمال، قانون‌گذار، حکم خود را بیان کرده ولی حکم، به صورت مجمل و غیر مصرح است. ‌بنابرین‏ نمی توان گفت که نقص قانون، همان اجمال قانون است.

بند دوم: رفع سکوت قانون.

سکوت قانون در مواردی است که قانون هیچ حکمی نداشته و در خصوص موضوع دعوی، خلأ قانونی وجود دارد. در چنین مواردی دادرس موظف است که از روح قوانین و اصول حقوقی راه حلی برای آن بیابد و در این مسیر، رویه قضایی قادر به ایفای نقشی اساسی در رفع سکوت قانون خواهد بود. در حقیقت، چنانچه راه حل متخذه از سوی قاضی صادر کننده رأی‌، شکل روش مشترک میان سایر قضات را بیابد و یا در قالب رأی‌ وحدت رویه ارائه گردد، تحت عنوان رویه قضایی، مکمل قانون و موجد قاعده حقوقی خواهد بود.

بند سوم: رفع ابهام

گاهی قانون‌گذار برای بیان احکام، از الفاظ و کلماتی استفاده می‌کند که دو یا چند معنای متفاوت از آن مستفاد می‌گردد و عملاً نمی توان تعریف دقیقی از آن ها ارائه داد. اخلاق حسنه، نظم عمومی،اضطرار، حسن نیت و انصاف از جمله این مفاهیم کلی هستند. گروهی از حقوق ‌دانان که هارت نیز در رأس آن ها قرار دارد، ابهام قانون را در دو معنای عام و خاص پذیرفته و ابهام در معنای عام را شامل ابهام )در معنای خاص(، سکوت و تعارض قواعد حقوقی می دانند. آنان مدعی اند که گاه به دلیل وجود مفاهیم و اصطلاحات نا متعین در قواعد حقوقی، اعمال آن ها و نتیجه ای که از اعمال آن ها به دست می‌آید نامتعین می شود و گاه نیز در نتیجه نبود قواعد حقوقی قابل اعمال بریک دعوا یا وجود چند قاعده معارض و قابل اعمال بریک فرضیه نمی توان نتیجه دعوا را از پیش و بر اساس قواعد حقوقی پیش‌بینی کرد (انصاری.۱۳۸۵:۴۸۲).

‌در مورد اجمال قانون نیز رویه قضایی می‌تواند از طریق ارائه تعریفی از میان مفاهیم کلی یا دست کم تعیین قلمرو قانون )به صورت ایجابی یا سلبی( در رفع ابهام قوانین مؤثر باشد.

بند چهارم: حل تعارض و تزاحم قوانین.

هرگاه ‌در مورد یک مسأله، دو حکم از سوی قانون‌گذار وضع شده باشد که اجرای یکی با اطاعت از حکم دیگر او مخالف باشد، مسأله تعارض مطرح می شود و هر گاه ‌در مورد مسأله ای قوانینی که باید اجرا شوند، تعارضی نداشته باشند، ولی در عین حال اجرای هر دوی آن ها امکان ندارد، تزاحم قوانین به وجود می‌آید در این مورد((رویه قضایی، باید قلمرو اجرای هر یک از آن ها را معین کند و با توجه به روح قوانین و عرف و عادت مسلم، راه جمع کردن یا حاکم قرار دادن یکی بر دیگری را اعلام دارد))(کاتوزیان :۴۸۲).

علاوه بر موارد مذکور، رویه قضایی کارکردهای دیگری نیز دارد. برای مثال، رویه قضایی در نظام حقوق نوشته، گاه منبع ایجاد اصول کلی حقوقی است. همچنان که در فرانسه این واقعیت در آرای شورای دولتی ظهور یافته است. حتی در فرض عدم پذیرش چنین قدرتی برای رویه قضایی، کمترین اثر آن، تحکیم اصول کلی حقوقی است. ‌به این ترتیب، آثار عملی رویه قضایی در رفع ابهام، نقص، سکوت و تعارض قوانین مانع از این است که قانون‌گذار بدون وقفه به اصلاح اساسی و تصویب متون قانونی مبادرت ورزد. با توجه به اینکه هدف از نوشتار حاضر، تبیین جایگاه و نقش رویه قضایی دیوان عدالت اداری در حوزه حقوق عمومی است، برای جلوگیری از اطاله کلام، از طرح مثال ‌در مورد تاثیر عملی رویه قضایی دیوانعالی کشور در اصلاح و تکمیل قوانین خودداری کرده و ضمن فصول بعدی پژوهش، نمونه هایی از تاثیر رویه قضایی دیوان عدالت اداری را در این رابطه، بیان خواهیم نمود.

(فصل چهارم)

جایگاه و نقش رویه قضایی شعب دیوان عدالت اداری در حقوق عمومی.

مقدمه.

و هر عقیده‌ای مخالف این نظر، به نظر می‌رسد نادرست باشد، چرا که رجوع به منابع فقهی‌ در موارد سکوت قانون خلاف اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها است که یکی‌ از اصول مسلم حقوق کیفری است و در اصل ۳۶ قانون اساسی‌ نیز مورد پذیرش قانون‌گذار قرار گرفته است.

۲-قانون عادی: (تطبیق قانون بر قانون)

یکی‌ دیگر از منابع تفسیری، خود قانون می‌باشد، در این فرض باید قانون مبهم و مجمل را بر قوانین دیگر تطبیق داد تا بتوان مراد قانون‌گذار را فهمید. علت این که تطبیق قانون بر قانون دیگر از منابع تفسیر می‌باشد، این است که قانون‌گذار، خواه به علت عدم تخصص، خواه عدم تمرکز و از روی مسامحه، ممکن است نتواند هدف خود را در یک ماده بیان کند ولی‌ با مراجعه به مواد دیگر قانون می‌توان به هدف و فلسفه وضع قانون، موارد ابهام و اجمال را یافت. مثلا ‌در مورد ماده ۶۶۰ قانون مجازات اسلامی آمده است :” هر کس بدون پرداخت حق انشعاب آب و فاضلاب و برق و گاز و تلفن مبادرت به استفاده غیر مجاز از آب و برق و تلفن و گاز و شبکه فاضلاب نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به پرداخت جزای نقدی از یک تا دو برابرخسارت وارده محکوم خواهد شد…” آنچه از ظاهر عبارت قانون مستفاد می‌شود، این است که قانون‌گذار انشعاب از آب و برق و گاز را به عنوان جرم استفاده غیر مجاز آورده است. در حالی‌ که این جرائم در حکم سرقت می‌باشند. و با استناد به ماده ۶۶۱ همان قانون که گفته است :” در سایر موارد که سرقت مقرون به شرایط مذکور در مواد فوق نباشد مجازات مرتکب، حبس از سه ماه و یک روز تا دو سال و تا (۷۴) ضربه شلاق خواهد بود.” می‌توان فهمید که قانون‌گذار جرائم داخل در ماده ۶۶۰ را نیز به عنوان سرقت پذیرفته است^[۴۲].

ب: رویه قضایی

اگر بگوییم حقوق یعنی مجموعه قوانینی که بر یک کشور اجرا می‌شود، ‌به این نتیجه می‌رسیم که حقوق همان رویه قضایی است. رویه قضایی، خصوصاًً به معنای اخص نقش زیادی در منابع حقوق، خصوصاًً در منابع تفسیر قوانین دارد. در واقع رأی وحدت رویه خود تفسیری از قانون می‌باشد و چون این حق استثنائاً توسط قانون‌گذار به دیوان عالی‌ کشور تفویض شده است، در حکم قانون بوده و اثر قانونی‌ دارد و از آنجا که خود قانون می‌تواند منبع تفسیر قانون باشد، با تطبیق رویه قضایی بر یک قانون مجمل و مبهم نیز می‌توان اراده قانون‌گذار را اجرا کرد، یعنی همان تطبیق قانون بر قانون و کشف نظر مقنن. رویه قضایی تا زمانی‌ که به واسطه یک حکم قانونی‌ و یا یک رأی وحدت رویه نسخ نشود دارای اعتبار خواهد بود. مثلا در ماده ۴۸ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ آمده بود :”هرکس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می‌تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید. عبارت” مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد” مبهم و مجمل است زیرا مشخص نیست که آیا شامل جرائم غیرعمدی هم می‌شود یا خیر؟ با مراجعه به آرای وحدت رویه قضایی در می‌یابیم که جرایم غیرعمدی مشمول قواعد تکرار جرم نیستند. حکم شماره ۱۳۵۵/۱۱/۲۵ که در روزنامه رسمی‌ به شماره ۹۳۸۱-۵۵/۱۲/۱۸ منتشر شد موید همین مطلب می‌باشد: ” محکومیت به جرایم غیرعمدی مشمول مقررات تکرار جرم نیست^[۴۳]“.

ج: فقه

در نظام کیفری‌ ایران در خصوص جایگاه و نقش فقه در حقوق جزا تعارض وجود دارد. از طرفی‌ حقوق ‌دانان با استناد به اصل سی‌ و ششم قانون اساسی‌ که مبّین اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها است و همچنین ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که به طور ضمنی‌ دادگاه را از مراجعه به منابع غیر قانونی‌ باز داشته است، فقه را از منابع تفسیر قوانین کیفری نمی‌دانند. از طرف دیگر بسیاری از مصوبات مجلس قانونگذاری ترجمه‌ای است از قواعد و الزامات شرعی. همچنین برخی‌ از قوانین عادی از جمله ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌ و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ دادگاه‌های جزائی را مکلف کرده بود که احکام قضایا و وقایع جزائی را ابتدا در قوانین موضوعه کشوری بیابند و در صورت سکوت قوانین، حکم موضوع مطروحه را در منابع و فتاوی معتبر فقهی‌ جستجو نمایند. برای حل این تعارض منطقاً باید به قانون اساسی‌ و ماده ۲ ق.م.ا که هر دو مبّین یکی‌ از مبانی بنیادین حقوق کیفری که همان اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها هستند عمل شود. لذا در مواردی که قانون ‌در مورد موضوعی ساکت باشد نمی‌توان با مراجعه به متون فقهی‌ و فتاوی شرعی عملی‌ را جرم انگاشته و برای آن مجازات تعیین کرد. به نظر می‌رسد تنها در دو مورد است که فقه می‌تواند در تفسیر قوانین جزائی ایفای نقش نماید:

۱) نقش فقه ‌در مورد رفع ابهام و اجمال قوانین شرعی:

در قوانین شرعی باب حدود، قصاص، دیات اگر قانون ابهام و اجمال داشته باشد باید به منابع معتبر فقهی‌ که قانون از آن ها اخذ شده است، مراجعه شود. چنین تفکری نه تنها با اصول کلی‌ تفسیر مغایرت نداشته، بلکه کاملاً با آن‌ منطبق است؛ همان طوری که در حقوق موضوعه اگر قانون مبهم و مجمل باشد باید به مذاکرات مقدماتی و پیشنهادی تاریخی‌ قانون رجوع کرد، در باب قوانین شرعی نیز، منابع معتبر فقهی‌ در حکم پیشینه‌های قانون و مذاکرات مقدماتی و دیگر وسایل احراز نظر مقنن است. مثلاً در قانون مجازات اسلامی معلوم و مشخص نیست که آیا اصل اولی‌ در قتل عمدی قصاص است یا خیر. و چنانچه قاتل در درخواست ولی‌ دم به دیه گرفتن رضایت به دادن دیه ندهد و مصر باشد ‌به این که او را قصاص کنند، تکلیف چیست؟ با مراجعه به منابع فقهی‌ در می‌یابیم که اصل اولی‌ در قتل عمدی قصاص است و تبدیل به دیه شدن می‌بایست با رضایت قاتل و ولی‌ دم باشد. البته اگر ولی‌ دم تمکن بر قصاص را نداشته باشد تبدیل به دیه می‌شود^[۴۴].

موضوع دیگری که می‌بایست با رجوع به منابع فقهی‌ از آن‌ رفع ابهام نمود جرایم قابل گذشت است. چراکه این گونه جرایم در قانون احصاء نشده اند و همچنین برخی‌ جرایم که قابل گذشت بودن آن ها محل تأمل است، مانند سرقت تعزیری که آیا بعد از رفع الی‌الحاکم قابل گذشت است یا خیر؟

۲)نقش فقه در تبیین مفاهیم قوانین شرعی:

قابلیت جذب دانش (به ‌عنوان متغیرتعدیل کننده) را، توانایی شرکت برای شناسایی، جذب و بهره ­برداری دانش از محیط خارجی تعریف نموده که شامل قابلیت جذب بالقوه دانش و قابلیت جذب تحقق یافته یا بالفعل دانش است.

در نتیجه با توجه به مباحث مطروحه، این تحقیق به دنبال پاسخ ‌به این سئوال اساسی است که : آیا بین قابلیت به اشتراک گذاری دانش و نوآوری سازمانی با توجه به قابلیت جذب (بالقوه وبالفعل) دانش رابطه وجود دارد؟

۲-۲) مفاهیم واصطلاحات

قبل از بررسی مدیریت دانش می­بایست ابتدا با مفهوم داده، اطلاعات و دانش آشنا شد.

۲-۲-۱) داده^[۲۴]

داده اولین سطح مدیریت دانش را تشکیل داده و شامل ارقام و اعداد، نمودارها و سایر نوشته ­هایی است که به خودی خود تولید معنی نمی کند. در واقع می توان گفت که داده ­ها، رشته واقعیت های عینی و مجرد ‌در مورد واقعیت­ها هستند. آن ها نشانگر ربط، بی ربطی و اهمیت خود نیستند، اما به هر حال برای سازمان­ها ‌و مخصوصاً سازمان­ های بزرگ اهمیت زیادی دارند.(داونپورت و پروساک^[۲۵]،۱۳۷۹، ص۲۴)

سازمان­ های نوین، معمولاً داده ­ها را در یک سیستم فناوری ذخیره ‌می‌کنند. این داده ­ها توسط واحدهایی نظیر واحد مالی، حسابداری و بازاریابی به سیستم تزریق می­شوند. نگهداری سوابق و بایگانی، نقطۀ کانونی فرهنگ داده به شمار می­رود و مدیریت مؤثر داده ­ها در مؤفقیت آن ها نقش بسزایی دارد.(احمدی وصالحی،۱۳۹۱، ص۸)

بعضی از سازمان­ها به اشتباه فکر ‌می‌کنند داده ­های بیشتر نسبت به داده ­های کمتر از حالت مطلوب­تری برخوردارند و با بهره گرفتن از آن ها می ­توانند تصمیمات بهتری را اتخاذ کنند. این وضعیت به دو دلیل نادرست است (داونپورت وپروساک،۱۳۸۱ص۲۴):

اول :اینکه داده ­های زیاد، کار تشخیص داده ­های لازم ودرک آن ها را دشوار می­ کند.

دوم :آنکه داده ­ها، فاقد معنیِ قابل استفاده­اند؛ یعنی تنها بخشی از واقعیت را نشان داده و از هرنوع قضاوت، تفسیر و مبنای قابل اتکاء برای اقدام مناسب، تهی هستند.از این رو داده ­ها را می توان موادخام عناصر مورد نیاز برای تصمیم گیری به شمارآورد، چرا که نمی توانند عمل لازم را تجویزکنند.

۲-۲-۲) اطلاعات^[۲۶]

اطلاعات داده ­های خلاصه ای هستند که گروه بندی، ذخیره، پالایش و سازماندهی ‌شده‌اند تا بتوانند معنی­دار شوند. اطلاعات، غالباً به مؤقعیت­ها، شرایط، فرایندها و یا هدف­های خاص اشاره دارد.(رادینگ^[۲۷]،۱۳۸۳ ، ص۳۹) اطلاعات دومین سطح مدیریت دانش را تشکیل می­ دهند و نشانگر آغاز مدیریت اطلاعات هستند، اطلاعاتی که مدیر می ­تواند به کارگیرد تا کاری بیش از پردازشِ مراودۀ فردی انجام دهد. اطلاعات غالباً تشکیل اعداد و ارقام، کلمات و گزاره های انباشته شده را به خود گرفته و معنایی را ارائه می­ کند که بزرگتر از آن چیزی است که از داده های خام مکشوف می­گردد.(احمدی وصالحی،۱۳۹۱، ص۹)

اگرچه مرز بین دانش و اطلاعات روشن نیست، لیکن چند ویژگی دارد که این دو را از هم جدا می­ کند: (ابطحی، صلواتی،۱۳۸۵ ، ص۷)

۱)سطح ظرافت: اطلاعات غالباً به موقعیت­ها، شرایط، فرایندها و یا هدف­های خاص اشاره دارد. در این صورت دربرگیرندۀ سطحی از ظرافت و دقت است که آن را برای کار مورد نظر مناسب می‌کند. ورای موقعیت یا کارخاص، اطلاعات تازمانی که به دانش تبدیل نشود کم ارزش خواهد بود.

۲)زمینه: اطلاعات دربرگیرنده داده ­ها در زمینه است.زمینه ممکن است محصول مشتری یا فرایند کسب وکار باشد و شکل اولیه داده ­ها را تا سطح اطلاعات ارتقاء دهد. زمینه، اطلاعات را برای مدیریت جهت تصمیم گیری و برنامه ریزی مفید می‌کند. مدیرنتایج معناداری رادرخصوص معاملات با بررسی و بازبینی داده ­ها استخراج می­ کند. برای اینکه داده مفید واقع شود باید در درجه اول در زمینه قرارگیرد.

۳)دامنه: اطلاعات کلاً محدود به زمینه­ای است که درآن ایجاد می­ شود. اطلاعات فروش به مدیران درخصوص فروش، مطالبی ارائه می­دهد، دانش در این خصوص فراتر عمل می‌کند و در موقعیت­های گوناگون کاربرد دارد.

۴)به هنگام بودن: اطلاعات بر زمان مبتنی است و ‌بنابرین‏، به طور مداوم درحال تغییراست. به مجرد اینکه دادۀ جدید، اخذ شود اطلاعات جدیدی مورد نیاز خواهد بود. دانش به علت بار معنایی زیاد خود، حساسیت زمانی کمتری دارد. دانشی که از اطلاعات دیروز و امروز به دست آمده می ­تواند برای درک اطلاعات فردا به کار رود.(همان منبع،ص۸)

۲-۲-۳) دانش^[۲۸]

امروزه دانش مهم­ترین دارایی سازمان­ها محسوب می­ شود، لذا مدیریت دانش به منزلۀ چالش کشف دانایی­های فردی و تبدیل آن به یک موضوع اطلاعاتی به نحوی که بتوان آن را در پایگاه های اطلاعاتی ذخیره کرد، با دیگران مبادله نمود و در فرایند کارهای روزمره به کار گرفت. داده حقایق دانسته شده­ای است که به صورت آشکار، از جهان خارج استخراج شده است. اطلاعات زمانی به وجود می ­آید که این داده ­ها را بتوانیم درقالب یک مسالۀ خاص (اقتصادی) مورد استفاده قرارگیرد. زمانی اطلاعات به دانش تبدیل می­ شود که از آن برای رسیدن به بازدۀ بیشتر، ارزش افزوده یا خلق ارزش استفاده شود. یک دسته بندی جامع و کاربردی از دانش عبارت است از:(استون^[۲۹]،۲۰۰۴)

• • دانش عمومی وعلمی: این دانش عبارت است از دانش عمومی و رسمی که در کتاب­های درسی و مرجع و پایگاه ­های داده عمومی وجود دارد.

• • دانش تخصصی: یعنی دانش تخصصی دریک رشته خاص صنعتی که دربین متخصصین آن صنعت رواج دارد.

• دانش سازمانی: دانشی است که فقط در یک سازمان خاص وجود دارد و با تار و پود آن سازمان عجین شده است.

به طور مشخص، دانش می‌تواند برحسب اینکه آیا محوری، پیشرفته، یانوآورانه است طبقه بندی شود. دانش محوری؛ به معنی داشتن حداقل قلمرو و سطح دانش مورد نیاز برای «بازی دریک صنعت»است. داشتن این قلمرو و سطح از دانش، مزیت رقابتی یک شرکت را برای بلند مدت تضمین نمی­کند. دانش محوری عموماً در اختیار اعضای یک صنعت است و ‌بنابرین‏، مزیت کمی برای غیر اعضاء فراهم می­ کند. دانش پیشرفته؛ یک شرکت را به رقابتی ماندن قادر می­سازد.(زاک^[۳۰]،۱۹۹۹)

دونـوع دانش وجود دارد: دانش صریح^[۳۱] ودانش ضمنی^[۳۲].دانش صریح؛ دانشی است تعریف شده و ساختار آن به طور مدون درآمده است. این دانش رسمی و سیستماتیک است و به راحتی در مشخصات تولیـد، فرمول­های علمی یـا برنامـه های کامپیوتـری مشاهده می­شوند.( نوناکا وکونو^[۳۳]۱۹۹۸). ‌بنابرین‏ ‌می‌توان این دانش را به راحتی منتقل کرد و به مشارکت گذاشت. برخلاف آن دانش ضمنی به طور ناآگاهانه ادراک و به کار برده می­ شود ، بیان آن مشکل است و مستقیماً از راه تجربه و عمل حاصل می­ شود. دانش ضمنی کاملاً شخصی است، فرموله کردن آن مشکل است، انتقال یا مشارکت آن به دیگران دشوار ‌می‌باشد. ‌بنابرین‏ مدیریت دانش اساساً در خصوص دست یافتن به دانش ضمنی ‌می‌باشد تا اینکه از انبوهی از دانش تجمعی سازمان بهره بگیرد. (زاک،۱۹۹۹) در این دسته بندی، سطح دانش آشکار، بستگی به درجه کدگذاری و نگهداری اطلاعات مورد نیاز یک فرد و سطح دانش ضمنی نیز به سطح تقسیم دانش از طریق نحوۀ روابط میان افراد بستگی دارد.

در پژوهش حاضر و در تعریف دانش ، منظور از دانش، دانش ضمنی و دانش آشکار ‌می‌باشد که دانش ضمنی متشکل از تجربه کاری، ایده­ ها و تخصص است و دانش آشکار شامل اطلاعات متنی است.(ونن وهاف،۲۰۰۴).