تفاوت استناد به هریک از این ها با استناد به دیگری تنها در قلمرو و حکم حرمت و ممنوعیت نجش خواهد بود و نه اصل ان. ‌بنابرین‏، از ادله حرمت نجش این است که هرگاه منجوش علیه با حسن نیت، در نتیجه نجش ضر غیر متعارفی را تحمل کند، حسب مورد ناجش به تنهایی یه به همراه منجوش له ضامن بوده و مسئولیت مدنی دارند. و چون طبق تعاریف ارائه شده از نجش وجود عنصر سوء نیت در ناجش شرط تحقق نجش است. نجش، دست کم با سوء نیت ناجش ملازمه دارد و از فروعات سوء نیت به شمار می‌آید.

1. حسن نیت ثالث مانع تحقق نجش، تحلیل مفهوم نجش نشان داد که در هر قلمروی که ان را بپذیریم، دست کم سوء نیت ثالث از عناصر اساسی تشکیل دهنده ان است. از سوی دیگر، مبنای ممنوعیت «نجش» هر یک از اضرار، دروغ گویی یا مبالغه که باشند، تعمد و سوئ نیت رکن اساسی آن ها خواهد بود. ‌بنابرین‏، عنصر اساسی مسئولیت مدنی ناشی از نجش سوئ نیت ثالث است. و بدیهی است که حسن نیت او مانع پیدایش نجش و در نتیجه مانع مسئولیت مدنی وی خواهد شد.

نتیجه گیری:

1. 1. مفهوم لغوی، از نظر لغوی «تدلیس» مصدر فعل دلس است و مراد از آن در بیع و هرکار دیگری بیان نکردن عیب؛ به طور مشخص در «بیع» کتمان عیب از مشتری است. و تدلیس در اسناد امری به دیگری، هم از همین ماده گرفته شده است. و مراد از تدلیس در اسناد این است که شخص از قول کسی که او را دیده، چیزی نقل کند که از او شنیده است؛ با قصد ایجاد این توهم که این گفته را از او شنیده است و یا وانمود کند که فلان شخص دیده و چنین حرفی را از شنیده است، در حالی که اصلاً با او تماس و برخوردی نداشته است.

1. مفهوم فقهی و حقوقی، این واژه در ادبیات فقهی و حوزه های مختلف حقوقی به شرح زیر تعریف شده است:

۱٫۲٫ فقه امامیه، در فرهنگ فقهی نیز از معنی لغوی تدلیس پیروی شده است و گفته می شود تدلیس به یکی از این امور محقق می‌گردد:

۱- نشان دادن چیزی برخلاف واقع، مانند ندوشیدن شیر گاو به منظور پر شیر نشان دادن آن؛

۲- بازگو نکردن عیب موجود با وجود علم به ان

1. 1. A. G. Guest. M. A. Anson’s Law of Contract, 26th edition, p. 29( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. In Derry v.Peak (1889) 14pp. Case 337 ↑

1. 1. OH – teritel An outline of the law contact, forth edition P-128. ↑

1. 1. Dol-civil ↑

1. 1. Dol penal ↑

1. 1. کاتوزیان – دکتر …. –قواعد عمومی قراردادها – ج۵ – ش ۱۳۶ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی – دکتر محمد جواد – دائرهالمعارف حقوق مدنی و تجرات – ج۱ – ص۷۷۶ ↑

1. 1. Andrews –v . Mockford 1896-1 Q.B 372 ↑

1. 1. Misrepresentation ↑

1. 1. Hong Rong Fir shipping Co.Ltd.v. Kawasaki Kisen Kaisha (1962) ↑

1. 1. Common law ↑

1. 1. Derry v. Peek (1889). 14 App. Case 337, at p,374. Per lord Herschell.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Deceit ↑

1. 1. Misrepresentation Act 1952. ↑

1. 1. Tenth Report Commnad paper 1782, presented to parlimant in july, 1962. ↑

1. 1. Arnison v. Smith (1889) 41 Ch.D. 348, Per Cotton, l.J, at p.371.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Briess v. Woolley (1954) A.C.333 at p. 353 ↑

1. 1. Ibid, per Lord Tucker, at p.354 ↑

1. 1. Smith v. Chadwick (1882) 20 ch.D. 27. Per Jassel. M.R. at p 44 ↑

1. 1. Anarson’s Reets v. Twiss (1896) A.C. 273, at p.281, H.L ↑

1. 1. Bower. Spencer and Turner, The law of Actionable Misrepresentation, p. 42.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Edgington v. Fitzamaurice (1985) 29 Ch.D. 459, at p.483 per Bowen, L.J( به نقل از دکتر بهروم، ۱۳۸۰) ↑

1. 1. Smith v. Land & House property Corporation (1884) 28 Ch.D. 7, Brown v. Raphael 91958). ↑

1. 1. Bisset v. Wilkinson (1927) A.C. 177 ↑

1. 1. Scott v. Hanson (1885) Russ & M.128( به نقل از دکتر بهروم، ۱۳۸۰) ↑

1. 1. Dimmock v. Hallett (1866) 2Ch. App. 21 ↑

1. 1. لرد بلک برن اظهار داشت: اثبات ترغیب و اغوا بر عهده خواهان است. ↑

1. 1. See Atiyah, P.S. & treitel, G.H, Misrepresentation Act 1967. ↑

1. 1. اگر عبارتی به کار ببرند که می دانند حامل ۲ معنا است و قصد داشته باشند که خواهان بر اساس ان عمل کند و یکی از این معانی به نظر ان ها مخالف واقع باشد و بدین وسیله خواهان با اعتماد بر ان معنا گمراه شود من تصور نمی کنم که ان ها بتوانند با گقتن این که خواهان باید بر معنای دیگر اتکا می کرد از مسئولیت رهائی یابند.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Smith v. Chadwick (1884) 9 App. Cas. 187 at p 201. ↑

1. 1. Horsfall V Thomas ↑

1. 1. Pilmore Vs Hood ↑

1. 1. شهید ثانی- شرح لمعه-ج۳-ص۵۰۰ ↑

1. 1. شهید ثانی – زین الدین بن علی- مسالک الانهام- ج۱ – ص۵۳۰ ↑

1. 1. قنبری- محمد رضا- مجموعه مقالات حقوقی – پیراموت تحول تدلیس در حقوق خصوصی – ص۱۰۲ ↑

1. 1. امامی ، دکتر سید حسن ، حقوق مدنی، ج۱ – ص ۱۷۸ ↑

1. 1. In Derry, V. peek (1989). 14 App-case 337. ↑

1. 1. کاتوزیان- دکتر ناصر – قواعد عمومی قراردادها- ج۵- ش۱۰۳۳ ↑

1. 1. کوربن – قراردادها- اشتباه- حقوق ی ناشی از تدلیس- ش۶۱۸- ص ۵۷۵- به نقل از استاد کاتوزیان- دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها- ج۵- ش۱۰۳۳ ↑

1. 1. Dol principant ↑

1. 1. Dol incident ↑

1. 1. ابری رو، ج۴ به وسیله بارتن- ص ۴۲۲- به نقل از استاد کاتوزیان ↑

1. 1. کاتوزیان-دکتر ناصر- قواعد عمومی قراردادها ↑

1. 1. نجفی، شیخ محمد حسن. جواهر الکلام- ج ۲۳٫ص ۳۱۷ ↑

1. 1. Misrepresentation ↑

1. 1. Innocent ↑

1. 1. Fraudulent ↑

1. 1. Negligent ↑

اوصاف و آثاری که از حق مالکیت استنباط می شود، به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. اوصاف مالکیت مطلق، انحصاری و دائمی بودن است که به آن ها خواهیم پرداخت. مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه در تغییر است و به ویژه پس از قرون نوزدهم و بیستم، با پیشرفت فکر ملی شدن اموال و صنایع، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در مقابل قوای عمومی محدود شده است،ولی بهرحال این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت لذا مالکیت را ‌به این صورت می توان تعریف کرد :

الف: مطلق بودن

مطلق بودن مالکیت ‌به این معنا است که بر اساس قاعده تسلیط و اصل ۴۷ قانون اساسی که مالکیت شخصی تحصیل شده از راه مشروع را محترم شناخته است. تصرفات قانونی که هر شخص می‌تواند نسبت به اموال خود داشته باشد به ۴ دسته تقسیم می‌شوند:

۱- تصرفات استیفایی که به تصرفاتی گفته می شود که به موجب آن مالک اختیار به کارگیری و استیفاء از ملک خود را با هر شیوه ای که مایل است می‌تواند داشته باشد مثلا سکونت در منزل خود، استفاده از اتومبیل خود و یا زراعت و کشت در زمین خویش.

۲- تصرفات استعماری که بموجب آن مالک حق بهره برداری از ثمرات اموال خود مانند میوه درختان و محصولات کشاورزی را دارد.

۳- تصرفات ناقله که به آن حق اخراج از ملکیت نیز گفته شده است که بر اساس آن مالک می‌تواند عین و منافع مال خود را از بین برده و یا به دیگری انتقال نموده و یا از آن اعراض نماید.

۴- تصرفات اصلاحی که جهت تعمیر بنا و رفع معایب و نواقص مال از آن استفاده می شود.

البته در حقوق کنونی با توجه به دخالت هر چه بیشتر دولت جهت حفظ مصالح اجتماعی، مطلق بودن حق مالکیت به میزان فراوان تحت تاثیر مصالح و منافع عمومی قرار گرفته و به موجب قوانین مختلف محدود گردیده و در مرحله اجرا از فردی بودن حق مالکیت عدول و اجتماعی بودن آن ترجیح داده شده است و گرچه به موجب اصل ۴۷ قانون اساسی مالکیت مشروع محترم است اما به موجب اصل ۴۰ همان قانون هیچ کس نمی تواند با توسل به حق مالکیت خود اقداماتی که موجب اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی است است بنماید.

پس اطلاق حق مالکیت به وسیله حقوق و منافع عمومی و در برخورد با قاعده لاضرر تخصیص خورده و حکومت با قاعده لا ضرر و حفظ منافع عمومی است.

ب: انحصاری بودن

انحصاری بودن حق مالکیت ‌به این معنی است که حق بهره مند شدن از تمامی منافع مال انحصارا از آن مالک بوده و او می‌تواند مانع ورود افراد در املاکش گردد و همه مردم مکلف به محترم شمردن حقوق مالک می‌باشند.

انحصاری بودن مالکیت نتیجه ای است که به طور طبیعی از اطلاق مالکیت ناشی می‌گردد و در برگیرنده ۲ جنبه است نخست اختیار استفاده مشروع و عقلایی و متعارف برای مالک که می‌تواند این اختیار را به طور مجانی و با گرفتن عوض، به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نماید. که این جنبه، جنبه اثباتی حق مالکیت است. جنبه دیگر آن است که می‌تواند مانع از تصرف و انتفاع دیگران گردد که به آن جنبه سلبی گویند. بر این وصف مالکیت نیز همانند سایر اوصاف مالکیت محدودیت های فراوانی وارد گردیده و از سوی قانون‌گذار در جهت مصالح عمومی، حقوق ارتفاقی بسیاری بر مالکان تحمیل شده است که عبور سیم های برق و تلفن و لوله گاز و لزوم رعایت حریم برای فرودگاه ها و تملیک زمین های اشخاص توسط دولت و شهرداری ها و تحمیل ادامه روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ بر مالک و موارد مشابه آن از این قبیل محدودیت ها می‌باشد.

ج: دائمی بودن

معنای دائمی بودن مالکیت این است که اعمال حق مالکیت توسط مالک محدود و مقید به زمان خاصی نیست و تا هنگامی که عین مال وجود دارد حق مالکیت نیز استمرار داشته و باقی می ماند و در انتقال مال به دیگری مالکیت هم چنان باقی است و تنها صاحب حق مالکیت تغییر پیدا کرده و مالکیت انتقال گیرنده ادامه مالکیت قبلی است و در اثر فوت نیز زایل نگردیده و به وراث منتقل می‌گردد. حق مالکیت بر خلاف اجاره که لزوماًً باید موقتی و محدود به زمان خاصی باشد دائمی است و موقتی بودن آن با طبیعت حق مالکیت منافات دارد.

از دائمی بودن حق مالکیت ۲ نتیجه گرفته می شود نخست آنکه این حق چون کامل ترین حق عینی است و بر تمامی چهره های گوناگون حق نسبت به موضوع آن احاطه دارد لذا ماهیتی یکسان با موضوع خود پیدا نموده به نحوی که بر خلاف سایر حقوق فرعی مانند حق انتفاع و ارتفاق و … قابل جداکردن از عین نیست و لذا تا زمانی که موضوع این حق باقی است، ادامه داشته و با انتقال مال اطریق معاملات و ارث نیز به مالکان بعدی منتقل می‌گردد البته در مواردی چون وقف و اعراض مالک، از مال خود که نمونه های بارز فک ملک می‌باشند رابطه مالکیت بین مالک و ملک قطع می‌گردد و ملک در آن صورت دارای مالک خاصی نیست. در این خصوص نظرات مخالفی نیز که معتقد به ایجاد مالکیت در وقف خاص برای موقوف علیهم وجود دارد.

دوم آنکه حق مالکیت در اثر مرور زمان و معطل ماندن از بین نمی رود و مالکیتی که از طریق قانونی و مشروع مانند قرارداد یا اخذ به شفعه و یا ارث به دست آمده است قطعی و پایدار است و مرور زمان صرفا مانع شنیدن دعوی و رسیدگی به آن از سوی مراجع قضایی می‌گردد و هیچ گاه موجب اسقاط حق مالکیت نمی باشد. در این خصوص گفته شده که چنانچه مدیون دینی را که مشمول مرور زمان شده است را با اختیار خود ایفا کند پس از آن نمی تواند باستناد مرور زمان آن را مطالبه کند. پس مالکیت ایجاد شده تا زمانی که از سوی مالک قصد اعراض و اسقاط حق مالکیت نسبت به آن روشن نگردد باقی است و با ترک موقت آن از بین نمی رود. البته در خصوص مالکیتی که مبنای ایجاد آن حیازت می‌باشد از سوی برخی فقیهان نظر مخالفی نیز ارائه و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب زوال مالکیت شخص دانسته و آن را جزو اموال عمومی تلقی نموده اند. این نظر از سوی عده قلیلی از فقهاء مطرح و محجور باقی مانده، مشهور فقهای امامیه مالکیت ناشی از احیاء را مانند مالکیتی که ناشی از خرید و مانند آن است پایدار می دانند و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب خروج از ملکیت مالک سابق آن ندانسته و آن را قابل تملک از طریق احیاء به وسیله دیگری نمی دانند.

د: قابل تعقیب بودن

همان گونه که از عبارت قابل تعقیب بودن پیدا‌ است صاحب حق مالکیت بر اساس قاعده تسلیط و اصل ۴۷ و ۴۸ قانون اساسی و مواد ۳۰، ۳۱، ۳۱۱ می‌تواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند و حتی گر آن مال از مالکیت بیفتد و دیگر مطابق قانون قابل دادو ستد نباشد دارنده مکلف به استرداد آن به مالک می‌باشد و در صورت امتناع، مالک عین یا ولی یا قیم مالک صغیر یا مجنون حق مراجعه به او و مطالبه عین مال خود را دارد. قابل تعقیب بودن مالکیت از مفاد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودی) نیز استنباط و به وسیله این قاعده مورد حمایت قرار گرفته است.

البته در مبحث های آتی بدان به صورت مشروخ خواهیم پرداخت.

بند سوم: مفهوم حقوق مالکانه

از نظر لغوی مالک «کسی [است] که چیزی را دارا باشد و تواند در آن تصرف کند ^[۲۱].» این واژه در لغت نامه ها و تعابیر حقوقی بدین شکل معنا شده است که مالکیت «یعنی صاحب اراضی ملکی ،‌صاحب مال غیرمنقول اعم از اراضی و ابنیه ^[۲۲].»

اگرچه نمی‌توان مدعی نادرستی این تعریف شد، اما باید گفت که تعریف مذبور، بسیار کلی است؛ به طوری که تصویر روشن و دقیقی در ذهن مخاطب نسبت به جرم ثبتی ایجاد نمی‌کند. از این رو، با عنایت و توجه به ویژگی‌ها و نیز گونه‌های جرم ثبتی می‌توان، آن را این گونه تعریف کرد: ” فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای است که در جریان عملیات ثبتی و یا پس از آن، با نقض قوانین و مقررات راجع به ثبت اسناد و املاک ارتکاب می‌یابد”.

۲٫ تفاوت جرایم ثبتی و تخلفات ثبتی

تخلفات ثبتی دارای ماهیتی متفاوت با جرایم ثبتی هستند و از لحاظ مرجع رسیدگی و پاسخ یا واکنش نسبت به آن نیز کاملا با هم متفاوت هستند.

این تخلفات به جز یک مورد و آن هم صدور سند مالکیت معارض که توسط کارکنان ثبت اسناد و املاک ارتکاب می­یابد، سایر تخلفات مورد بحث توسط صنف مشخص یعنی سردفتران و دفتریاران دفاتر اسناد رسمی ارتکاب می­یابند در حالی که جرایم ثبتی توسط سردفتران و کارکنان دفاتر اسناد رسمی امکان پذیر است.

برخی از تخلفات ثبتی عبارتند از: تخلفات مربوط به اداره دفترخانه مانند غیبت غیر مجاز و تمرد از دستورات مقامات مافوق و ثبت سند خارج از حوزه فعالیت و مأموریت دفاتر اسناد رسمی و…^[۱۳]

۳٫ ویژگی های جرایم ثبتی

برخی از مهم‌ترین ویژگی‌های جرایم ثبتی در این بند مورد اشاره قرار می‌گیرند^[۱۴]

در نظام تقنینی کیفری ایران، جرایمی که رفتار مادی مرتکب آن‌ ها متشکل از ترک فعل باشد، به ندرت به چشم می‌خورد و اصولا قانون‌گذار ایرانی تمایل چندا نی به جرم انگاری ترک فعل از خود نشان نمی‌دهد، اما در زمینه جرایم ثبتی، ترک فعل‌های چندی وجود دارد که قانون‌گذار اقدام به جرم انگاری آن ها ‌کرده‌است.

خصوصیت مرتکب در بسیاری از جرایم دارای اهمیت است. با این توضیح که معمولا مستخدمان و کارکنان سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و دفاتر اسناد رسمی یا متولی اوقاف مرتکب جرم ثبتی می‌شوند.

در بسیاری از جرایم زیرمجموعه این عنوان، جنبه خصوصی جرم غلبه داده شده است و به عبارت دیگر، جرم قابل گذشت اعلام شده است. حتی در مواردی که طبع جرم چنین اقتضایی ندارد. برای نمونه، در مواد ۱۰۵ به بعد قانون ثبت، تقاضای ثبت ملک در حکم کلاهبرداری تلقی شده است، اما بر خلاف جرم کلاهبرداری که غیرقابل گذشت است، ماده ۱۱۱ قانون ثبت، ثبت ملک غیر را داخل در جرایم قابل گذشت دانسته است.

ب) انواع جرایم ثبتی

قانون گذار ایران برای جرایم ثبتی انواع و مصادیق مختلفی را مشخص ‌کرده‌است که این جرایم بدین شرح است:

۱٫ جرایم ثبتی خاص

جرم‌هایی هستند که هویت مستقلی به آن‌ ها داده شده است و در ماده قانونی مربوط، علاوه بر جرم انگاری، مجازات آن نیز رأسا و بدون احاله به ماده قانونی یا عنوان مجرمانه دیگر تعیین شده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ اقدام مستدعی ثبت ملک با مفلس قلمداد کردن خود به منظور فرار از ادای حق طرفی که دادگاه صالح رأی به نفع او صادر ‌کرده‌است.^[۱۵]

ـ معامله معارض^[۱۶]

ـ امتناع سردفتر یا دفتریار معذور از خدمت دفترخانه اسناد رسمی از تحویل مدارک مربوطه به مرجع تعیین شده توسط اداره ثبت محل^[۱۷]

ـ انجام معامله با سند مالکیت معارض^[۱۸]

۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبرداری

جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبردای نیز به زیر مجموعه هایی تقسیم می‌شوند:

۱ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل

جرایمی هستند که گرچه تعریف جرم ثبتی بر آن‌ ها صادق است، اما مجازات آ نها در ماده قانونی مربوطه تعیین نشده است، بلکه در حکم جعل قلمداد شده اند. از این رو، برای تعیین مجازات آن ها باید به مواد قانونی مربوط به جعل مراجعه کرد. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ جرایم مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی^[۱۹]

ـ صدور گواهی خلاف واقع از سوی مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک^[۲۰]

۲ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم خیانت در امانت

در این دسته، جرم ثبتی‌ای قرار می‌گیرد که قرابت ساختاری زیادی با جرم خیانت در امانت دارد و از این رو، قانون‌گذار از تعیین مجازات مستقل برای آن خودداری کرده و آن را در حکم خیانت در امانت قرار داده است. این جرم عبارت است از:

ـ ” تبانی متولی یا نماینده اوقاف با متقاضیان ثبت املاک وقف و حبس و ثلث باقی”^[۲۱]

۳ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم کلاهبرداری

جرایم ثبتی این گروه، جرم‌هایی هستند که قانون‌گذار مجازات آن ها را همچون مجازات جرم کلاهبرداری قرار داده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ تقاضای ثبت ملک توسط مالک سابق یا وارث وی^[۲۲]

ـ تقاضای ثبت ملک موضوع امانت توسط شخص امین^[۲۳]

ـ تبانی امین ملک با شخصی دیگر در تقاضای ثبت ملک امانی توسط^[۲۴]

ـ متصرف قلمداد کردن خود نسبت به ملک دیگری و تقاضای ثبت آن^[۲۵]

ـ امتناع از رد حق به صاحب آن و عدم تصدیق حق وی در معاملات با حق استرداد^[۲۶]

ـ عدم انعکاس حقوق اشخاص نسبت به املاک و اسناد از بین رفته در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه در تقاضای شخص متقاضی در یافت سند.^[۲۷]

گفتار سوم: پیشگیری از جرم

در فرایند مقابله با جرم آنچه مهمتر از برخورد با مجرم است قطعا پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد لکن برای پیشگیری از جرم و همچنین شناسایی آثار پیشگیرانه اقدامات و قوانین مختلف لازم است ابتدائا مفهوم واژه پیشگیری ، خاصه پیشگیری از جرم و انواع آن بررسی و تبیین گردد.

الف) معنا و مفهوم پیشگیری

واژه پیشگیری در لغت، به معنی جلوگیری کردن، مانع شدن و جلو بستن یا از پیش جلوی شیوع بیماری یا جلوی رویداد و حادثه یا مصیبتی را گرفتن است.^[۲۸]

در اصطلاح، به معنی پیش دستی کردن، پیش گرفتن و جلو چیزی رفتن است. در نتیجه می‌توان گفت، پیشگیری اتخاذ تدابیر و به کارگیری روش‌های مناسب برای به استقبال رفتن از جرم و در نهایت جلوگیری از وقوع آن است.^[۲۹]

ب) مفهوم پیشگیری از جرم

در علم جرم شناسی، پیشگیری عبارت است از: ۱) مقابل تبهکاری رفتن با بهره گرفتن از فنون گوناگون علمی ‌و نظری ۲) مداخله در امور به منظور ممانعت از وقوع بزهکاری به شکل علمی می‌توان گفت: مراد از پیشگیری: هر فعالیت ناشی از سیاست جنایی است که غرض انحصاری آن، محدود کردن امکان پیشامد اعمال جنایی از راه هایی ‌گونه‌گون می‌باشد؛ همچون غیر ممکن الوقوع ساختن یا دشوار کردن احتمال وقوع آن ها‌ است؛ بدون اینکه از تهدید به کیفر یا اجرای آن، استفاده شود. طبق بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی یکی از وظایف قوه قضائیه «اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم…» است.

با توجه به تاریخ و شیوه های مبارزه بشر با پدیده جرم، جرم شناسان پیشگیری از جرم را به دو گونه پیشگیری کیفری و پیشگیری غیرکیفری تقسیم کرده‌اند، اصطلاح پیشگیری از جرم در معنای وسیع خود شامل اقدامات کیفری و غیرکیفری برای خنثی کردن عوامل ارتکاب جرم و کاهش بزهکاری می‌شود ولی در مفهوم مضیق پیشگیری فقط تدابیر غیرکیفری را شامل می‌شود.

ج) انواع پیشگیری از جرم

پیشگیری از جرم دارای انواع مختلف و متعددی می‌باشد که لازم است مختصرا هر یک را بیان نماییم:

۱٫ پیشگیری کیفری

اردبیلی در ادامه گفت: « با مصوبه شورای انقلاب پس از پیروی انقلاب تحت عنوان یا قانون احتساب خدمت محکومین سیاسی معلوم شد که جرم سیاسی وجود داشته است. بعد از آن در سال ۱۳۵۸ هم موضوع وارد قانون اساسی شد. اولین قدم قانون‌گذاری در این زمینه قانون فعالیت احزاب است که در آن احزاب و انجمن‌ها را از ارتکاب برخی افعال منع کرده بود و در ماده ۱۹ شورای عالی قضایی را موظف کرده بود که ظرف یک ماه لایحه تشکیل هیات منصفه موضوع اصل ۱۶۸ را تنظیم کند و به مجلس تقدیم کند. این قانون بیشتر جرم‌انگاری فعالیت شخصیت‌های حقوقی بود و بعد از آن هم موضوع تدوین آن لایحه به سرانجامی نرسید. »

به گفته این استاد دانشکده حقوق جنگ و مسایل داخلی باعث شد موضوع تا سال‌ها دهه ۷۰ مگر در برخی صحبت‌ها یا مقالات پراکنده دنبال نشود تا اینکه با تصویب کمیسیون حقوق بشر اسلامی در سال ۷۲ پیشنهاد شد که این موضوع در دستور کار باشد و پیش‌ نویس آماده شود تا بعدها شکل طرح یا لایحه بگیرد. با جلسات مکرر اساتید حقوق و حتی نمایندگان برخی نهادها متنی در آذر سال ۱۳۷۷ تدوین شد و پس از تأیید رییس جمهوری وقت و ارجاع به هیات پیگیری و نظارت بر اجرای قانون اساسی و حک و اصلاحات این هیات در شهریور سال بعد به مجلس رفت.

اردبیلی افرود: « این طرح را رییس قوه‌ قضاییه پسندید و به معاون خود ارجاع دادند تا به مجلس برسد اما در آن زمان به موازات کار کمیسیون حقوق بشر متن دیگری توسط قوه قضاییه تهیه شد. طرحی که برگرفته از طرح اولیه بود اما تفاوت‌های جدی با آن داشت. وقتی این طرح قوه قضاییه به دولت رسید دولت تغییراتی جدی در آن داد تا جایی که به طرح اولیه کمیسیون حقوق بشر نزدیک شد تا این موضوع اختلافی میان دو قوه شود. در این اختلاف شورای نگهبان حق را به قوه قضاییه داد و اینجا بود که طرح نمایندگان مجلس روی کار آمد. با وجود اختلافات جدی اما در مجموع ۴ جلسه مجلس تصویب شد و در خرداد ۸۰ این مصوبه به شورای نگهبان رفت. اما شورای نگهبان ۱۳ مورد آن را خلاف شرع و ۳۴ مورد دیگر را خلاف قانون اساسی تشخیص داد. با اصرار مجلس بر مصوبه، این طرح به مجمع تشخیص مصلحت نظام رفت که تا به حال در این مجمع است. »

‌بنابرین‏ به دلیل نبود قرینه دیگری هنوز هم می‌توان گفت که تعریف جرم سیاسی بر عهده قوه قضاییه است. قوه‌ای که به دلایل مختلف این کار را نکرده، اگرچه می‌گفتند و می‌گویند این کار را دارند انجام می‌دهند. حتی در سال‌های ریاست آیت‌الله هاشمی شاهرودی نیز در جریان تلاش برای بازبینی قانون تعزیرات، اقداماتی صورت گرفت اما هنوز از اصلاح این قانون که کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی است، خبری در دست نیست.

در ادامه این پنل دکتر اسدالله یاوری با موضوع ضرورت یا عدم ضرورت پیش‌ بینی جرم سیاسی صحبت کرد. او در ابتدا تذکر داد که سطح بحثش نظری است و متوجه این نکته هست که قانون اساسی در سطح هنجاری جرم سیاسی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. تذکر دوم یاوری هم به نوعی نقد یکی از سخنان دکتر میرمحمدصادقی سخنران اول این نشست بود. میرمحمد صادقی گفته بود اعتقاد دارد جرم سیاسی، جرم مردم علیه حکومت یا حکومت علیه مردم است اما به زعم یاوری جرم سیاسی در بافت تاریخی آن و نیز قواعد حقوقی برای برخورد ملایم‌تر با مجرمان سیاسی است و این مورد قابل تسری نسبت به جرایم مقامات حکومتی نیست زیرا اتفاقا جرم آنان جزو مسایل مشدد شده است.

با بیان این دو مقدمه یاوری به بحث خود پرداخت. او در بخش اول بحث خود با پرداخت به مبانی نظری و تاریخ جرم سیاسی گفت: « ضرورت‌ها و مبانی موجود گذشته برای داشتن جرم سیاسی درجهان کنونی نیست.» وی افزود: « پس از انقلاب‌های سده هجدهم، نظام‌های دمکراتیکی شروع به شکل‌گیری کرد. در فرانسه با توجه به سابقه تاریخی و این ترس که شاید دولت حاکم برگردد؛ جرم سیاسی پیش ‌بینی شد تا تضمینی باشد برای مخالفان و معترضان. آنان می‌گفتند انگیزه آنان شرافتمندانه است. با این حال در جرم عمومی نظم عمومی در خطر است؛ در جرم سیاسی نظم سیاسی در خطر است و آن چه مهم است جریحه‌دار شدن احساسات عمومی است نه احساسات حاکم. با تحولات بعدی به خصوص پس از جنگ جهانی، حقوق و آزادی بنیادین شهروندان توسط حکومت‌ها رعایت شده و در نظام‌های کنونی ابزارهای اعتراض و مبارزه پیش‌بینی شده است. در نفس انتخابات و طول قدرت فرد هم رویه دمکراتیک انجام می‌شود پس دیگر ضرورتی به جرم سیاسی نیست. همین هم باعث شده که در قانون اساسی یا قانون مجازات فرانسه دیگر جرم سیاسی نیست ولی باز هم در قانون آیین دادرسی کیفری این کشور این موضوع پیش‌بینی شده است. مثلا در سجل کیفری پیش‌ بینی شده که جرم سیاسی در سجل محسوب نمی‌شود. ‌به این ترتیب جرم سیاسی یا به صورت مصرح یا به صورت عملی حذف شده است. مثلا در بلژیک عملا حذف شده است. ادبیات حقوقی موجود است. نتیجه اینکه از لحاظ نظری در نظام سیاسی دمکراتیک ابزارهای اعتراض وجود دارد و ضرورتی در امکان جرم سیاسی نیست.»

یاوری در بیان مسئله دوم افزود : « مشکل تکنیکی و عملی جرم سیاسی هم این است که همه چیز به سمت تعریف جرم سیاسی می‌رود اما هر تعریفی خطرناک است. مثلا یک تعریف از دیوان عالی کشور بلژیک موجود است اما مشابه تعریفی است که در قانون ۲۰۰۳ از تعریف جرایم تروریستی وجود دارد. اساسا تعریف جرم سیاسی با شرایط یک نظام دمکراتیک ممکن نیست. گستره مفهومی این جرم بسیار بالا است.»

یاوری در پایان گفت : « این سوال به وجود می‌آید که در یک نظام غیردمکراتیک چه کنیم؟ من حتی معتقد ‌به این نیستم که به سمت تعریف مشخصی در چنین نظام هایی برویم، چراکه خطراتش بیشتر است. ‌بنابرین‏ بهتر است به صورت مصداقی جرایمی را به عنوان جرم سیاسی مشخص کنیم.»

سخنران دیگر این پنل حجت‌الاسلام و المسلمین دکتر رحیم نوبهار بود. نوبهار ابتدا گفت : « از نظر شخصی برای من به عنوان یک شهروند ایران، مهم این است که به کسی که با انگیزه سیاسی جرمی مرتکب شده تخفیف بدهیم. ما باید به سمت این برویم که فعال سیاسی نرود در میان معتادان و جنایتکاران حرفه‌ای.» او با انتقاد از این نظر که نباید به سمت تعریف جرم سیاسی برویم گفت: « گاهی اوقات واقعگرایی گره از کار بسته ما باز می‌کند. نکته دوم نوبهار در ابتدای سخنش انتقاد از وضع فعلی هیات منصفه بود. او هیات منصفه فعلی را یک نهاد منتخب حکومتی دانست و گفت ما در کشورمان با برخی پدیده‌ها جوری برخورد می‌کنیم که در نهایت فقط شکل آن را داریم و نه محتوا را. در حالی که هیات منصفه ناظر افکار عمومی و بر رأی‌ دادگاه است و نباید ۴ نفر عنصر حکومتی مسوول تعیین اعضای هیات منصفه شود. فکر نمی‌کنم در جایی از دنیا ‌به این هیات منصفه بگویند.»

نوبهار در ادامه سخن خود به موضوع سخنرانی خود تحت عنوان مبانی فقهی جرم‌انگاری جرم سیاسی پرداخت و گفت: « چند مبنا مخصوصا با نظر به واقعیت‌های کنونی جامعه ایرانی ایجاب می‌کند که جرم سیاسی به رسمیت شناخته شود. در جامعه آمریکا یا جامعه‌ای که در دموکراسی نهادینه شده اجازه نمی‌دهند که حتی با قیود اخلاقی به آزادی‌ها ضربه بخورد. ‌بنابرین‏ نبود جرم سیاسی طبیعی است اما ببینید در قانون مجازات ما در ابراز بیان و عقیده چقدر قید هست؟»

فاسیو و همکاران^[۵۷]،۲۰۰۱؛ لا پورتا و لوپز د سلانز^[۵۸]، ۲۰۰۰؛ جنسن، ۱۹۸۶؛ نتایج در هم آمیخته ای با در نظر گرفتن اثر کنترل بیش از حد سهام‌داران عمده بر روی سیاست‌های توزیع سود ارائه می‌دهند. به طور کلی در رابطه با سیاست توزیع سود دو دیدگاه وجود دارد:

در سطح ملی: در سطح ملی جنسن (۱۹۸۶) استدلال می‌کند که مدیران ممکن است پرداخت کمتر سود سهام را برای حفظ منابعی که می‌توانند برای مصرف اضافی، حقوق‌های بیشتر، یا پروژه هایی که به نفع مدیران است و یا منافع شخصی کنترل برای سهام‌داران عمده در مقابل هزینه ی سایر سهام‌داران ترجیح دهند. در واقع پرداخت‌های بالاتر سود سهام شرکت‌ها را مجبور می‌کند که وجه نقد مورد نیاز خود را از بازار سرمایه به دست آورند، که ممکن است یک مکانیزم کنترلی بر روی مدیران و سهام‌داران باشد. از آنجا که تنها بخش کوچکی از سود سهام پرداخت شده به مالکان عمده با حق کنترل بیشتر(حق رأی‌ بیشتر) نسبت به دارندگان حق جریان نقد (حق مالکیت) می‌رسد، علاقه ی به پرداخت سود سهام کمتر دارند. به طور مشابه در سطح ملی، لاپورتا و لوپز د سلانز (۲۰۰۰) شواهدی تهیه نمودند که شرکت‌ها در کشورهایی با حمایت بیشتر از سهامدار، سود سهام بیشتری می پردازند.

در سطح شرکت: فرضیه تعهدآور پیشنهاد می‌دهد که سرمایه‌گذاران ارزش شرکت را به دلیل نگرانی‌های نمایندگی و در نتیجه ریسک بیشتر برای سهام‌داران اقلیت کاهش دهند. هرچند شرکت‌ها می‌توانند این نگرانی‌ها را با متعهد کردن خودشان به محیط یک سهامدار نیرومند پاسخ دهند و از این راه هزینه های نمایندگی پیش‌بینی شده به وسیله سهام‌داران اقلیت را کاهش دهند. در این راه اگر هزینه های نمایندگی بین سهام‌داران کنترل کننده و اقلیت از طریق لیست متقاطع در کشور امریکا کاهش یابد، یک شرکت لیست متقاطع می‌تواند پرداخت‌های سود سهام خود را کمتر کند. فاسیو و همکاران (۲۰۰۱)، تئوری و شواهد تجربی، با در نظر گرفتن فرضیه مقید و اثر آن بر سیاست تقسیم سود را ارائه می‌دهند. به ویژه به یک رابطه مثبت بین کنترل بیش از حد توسط سهام‌داران عمده و سود سهام پرداختی دست یافتند. آن ها استدلال می‌کنند که سرمایه‌گذاران سهام‌داران عمده را با هزینه های بیشتر نمایندگی ربط می‌دهند و از اینرو ارزش شرکت را کاهش می‌دهند.

روش‌های توزیع سود

اندازه‌گیری سود به شکل سالانه‌ نخستین هدف در فرایند حسابداری و تخصیص سود سالانه به سهام‌داران آخرین‌ مرحله از گزارشگری سالانه سود در انواع‌ شرکت‌های سهامی به شمار می‌آید. سود سهام، بازده سرمایه‌گذاری‌ سهام‌داران در یک شرکت سهامی است و تخصیص و توزیع آن بین سهام‌داران، معمولا بر اساس سیاست‌های متدوال توزیع‌ سود در شرکت‌ها انجام می‌پذیرد و در مواردی‌ مانند کشور ما، با الزام قانونی نیز آمیخته‌ است. شیوه های معمول برای پرداخت سود تخصیص یافته سهام عبارتند از:

پرداخت سود نقدی

متداول‌ترین شیوه توزیع سود بین‌ سهام‌داران، پرداخت نقدی آن بر اساس‌ پیشنهاد هیئت مدیره و تصویب مجمع‌ عمومی صاحبان سهام است. در شرکت‌های‌ سهامی ایرانی نیز هرچند برابر ماده ۲۴۰ اصلاحیه قانون تجارت مصوب اسفند ماه‌ ۱۳۴۷، تعیین میزان سود سهام قابل تقسیم‌ بین سهام‌داران، پس از تصویب حساب‌های‌ سال مالی و احراز وجود سود قابل تقسیم‌ در مجمع عمومی، توسط مجمع انجام‌ می‌پذیرد ولی معمولا میزان سود سهام به‌ شکل پیشنهادی از سوی هیئت مدیره تعیین‌ و جهت تصویب مجمع عمومی در صورت‌های‌ مالی اساسی تحت عنوان سود سهام پیشنهادی و در ردیف بدهی‌های جاری منعکس می‌گردد. پس‌ از تصویب مجمع عمومی، مانده حساب سود سهام پیشنهادی به حساب سود سهام‌ پرداختنی منتقل می‌گردد. در این شیوه پرداخت سود سهام، افزایش بدهی‌های جاری (سود سهام‌ پیشنهادی) و کاهش حقوق صاحبان سهام‌ (سود انباشته) ضمن داشتن اثر کاهنده بر میزان سرمایه در گردش با کاهش میزان‌ حقوق صاحبان سهام در ساختار سرمایه‌ شرکت نیز همراه است. در صورتی که سود سهام در یک شرکت همواره به شیوه نقدی‌ پرداخت شده باشد، بررسی توأم نسبت‌ بدهی‌های جاری به ارزش ویژه و نسبت بازده‌ ارزش ویژه و روند تغییرات آن ها در طی‌ سال‌های گذشته، اطلاعات بیشتری درباره‌ ساختار سرمایه‌گذاری و تغییرات آن در طی سال‌های فعالیت شرکت به دست خواهد داد.

توزیع سود سهمی

انتشارات سهام جدید و توزیع متناسب آن‌ بین سهام‌داران موجود، شیوه دیگر پرداخت‌ سود سهام است که بیشتر توسط شرکت‌هایی‌ که ‌سود آوردند ولی برای پرداخت سود وجوه‌ کافی در اختیار ندارند و یا نقدینگی شرکت‌ را برای مصرف در طرح‌های توسعه و تکمیل اختصاص داده‌اند، مورد استفاده قرار می‌گیرد. با انتشار سهام جدید به جای‌ پرداخت نقدی سود سهام از میزان سود انباشته شرکت کاسته شده و به همان میزان‌ بر سرمایه شرکت افزوده می‌شود. بدین‌ ترتیب پرداخت سود به شکل سهام تنها موجب تغییر در اجزای تشکیل‌دهنده حقوق‌ صاحبان سهام گردیده و هیچ گونه تغییری در میزان دارایی‌ها، بدهی‌ها، حقوق صاحبان‌ سهام، ساختار سرمایه و نسبت‌های موجود در ترکیب سرمایه شرکت ایجاد نمی‌گردد. به‌ عنوان مثال توزیع سود سهمی به میزان ۱۰ درصد به معنی یک سهم اضافی در ازای هر ده سهم می‌باشد که به هریک از سهام‌داران‌ اعطا می‌گردد. ‌بنابرین‏ سهم نسبی هریک از سهام‌داران در کل سرمایه شرکت همچنان‌ مانند پیش از توزیع سود سهمی باقی‌ خواهد ماند. پرداخت سود سهمی معمولا در تاریخ تصویب سهام مربوط در حساب‌ها ثبت می‌گردد. جهت انعکاس پرداخت سود سهمی در حساب‌ها، تأثیر سود سهمی قابل‌ پرداخت بر ارزش روز سهام شرکت در تاریخ‌ اعلام سود مدنظر قرار می‌گیرد. هنگامی که‌ پرداخت سود سهمی موجب کاهش اندکی‌ در ارزش بازار سهام گردد، مبلغی معادل‌ ارزش بازار سهام منتشره باید از حساب‌ سود انباشته به حساب سرمایه انتقال یابد. به همین منظور حساب سود انباشته معادل‌ ارزش بازار سهام منتشر شده بدهکار و متقابلاً حساب سرمایه معادل ارزش اسمی‌ و حساب صرف سهام معادل ما به التفاوت‌ ارزش بازار و ارزش اسمی سهام انتشار یافته‌ بستانکار می‌شوند. ‌به این ترتیب صرفه‌ حاصل از انتشار سهام جدید برای‌ سهام‌داران، شناسایی و در حساب‌ها منعکس‌ می‌گردد. اما در صورتی که پرداخت سود سهمی موجب کاهش درخور توجهی در ارزش بازار سهام شود، انتقال مبلغی بیشتر از ارزش اسمی سهام منتشره به حساب‌ سرمایه بایسته نمی‌باشد. با توجه به اینکه، برابر مفاد ماده ۱۵۸ اصلاحیه قانون‌ تجارت، بیشینه افزایش سرمایه شرکت‌های‌ سهامی از محل سود انباشته و اندوخته‌ها تعیین‌ شده است، ‌بنابرین‏ به لحاظ محدودیت‌ قانونی مذبور، انعکاس پرداخت سود سهمی در حساب‌ها صرف‌نظر از تأثیر آن بر ارزش روز سهام و صرفا بر مبنای ارزش‌ اسمی سهام انجام می‌پذیرد. از آنجایی که‌ پرداخت سود سهمی موجب افزایش‌ سرمایه شرکت می‌گردد، تصمیم گیری‌ درباره آن نیز به عهده مجمع عمومی‌ فوق العاده صاحبان سهام می‌باشد که باید همزمان با مجمع عمومی عادی یا متعاقب‌ آن تشکیل گردد. نکته آخر اینکه، پرداخت‌ سود سهمی، موجب کاهش بهای تمام شده‌ هر سهم برای سهام‌داران خواهد شد.

پرداخت سود تعهد شده