هدف این تحقیق بررسی تاثیر تمرکز مالکیت بر رفتار ریسک پذیری بانک ها و مؤسسات مالی کشور است. جامعه آماری این تحقیق کلیه بانک ها دولتی، خصوصی و مؤسسات مالی کشور در بین سال های ۱۳۸۹تا ۱۳۹۲ می‌باشد، که با بهره گرفتن از روش نمونه گیری حذف سیستماتیک تعداد ۱۴ نمونه انتخاب گردیده است، همچنین روش تحقیق به کاربرد شده در این تحقیق از نظر هدف کاربردی است و از نظر موضوع توصیفی- پیمایشی از نظر نوع بررسی متغیرها همبستگی و از نظر منطق استقرایی و از نظر زمان اجرا مقطعی می‌باشد. ما آثار تمرکز مالکیت را به عنوان یک مکانیزم ناظر ( متغیر مستقل) بر رفتار ریسک پذیری (متغیر وابسته) مورد بررسی قرار داده ایم و با بهره گرفتن از استانداردهای کفایت سرمایه، نقدینگی، تامین مالی پایدار خالص این رفتار را اندازه گیری نموده ایم، نتایج این بررسی نشان می‌دهد هرچقدر سطح تمرکز مالکیت بالاتر است بانک ها از وضعیت کفایت سرمایه ، نقدینگی، تامین مالی پایدار خالص بهتری برخوردارهستند و بهتر می‌توانند سرمایه و نقدینگی جمع‌ آوری نمایند. لذا در معرض ورشکستگی کمتری قرار دارند، در این بین بانک های خصوصی از وضعیت مناسب تری نسبت به بانک های دولتی برخوردارهستند. درادامه داده های تحقیق را با استفاده ازنرم افزارهای Eviews8 ، SPSS 22 ، AMOS 22 مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و با توجه به نتایج به دست آمده تمرکز مالکیت بر رفتار ریسک پذیری ، کفایت سرمایه، نقدینگی و تامین مالی پایدار خالص تاثیر مثبت و معنا داری دارد.

واژگان کلیدی: تمرکز مالکیت، رفتار ریسک پذیری، کفایت سرمایه، نقدینگی، تامین مالی پایدار خالص

فصل اول:

کلیات پژوهش

• 1. مقدمه

بانک ها رابط هاى اساسى و ضرورى و نیز واسطه هاى خاصی هستند. نوع و نحوه مالکیت بانک، بر رفتار و عملکرد آن تأثیر مى گذارد. در بسیاری از کشورها در تمام مراحل توسعه، خصوصى سازى بانک در طول سى سال گذشته، به عنوان ابزارى مهم انتخاب شده است. در سال های اخیر، همزمان با تخصیص حجم عظیم منابع مالی از طریق بانک های مختلف دنیا، شاهد بحران ها، زیان ها و حتی ورشکستگی های متعدد بانک ها بوده ایم. بانک های موفق به دلایل مختلفی از قبیل خطر یا هزینه های ناشی از نوسان های نرخ بهره، تورم، ارز و یا بازپرداخت نشدن تسهیلات پرداختی، با بحران های متعددی روبرو شده اند. بحران های اجتماعی و پنهان، مسئولین نهادهای نظارتی و اجرایی سیستم های مالی را بر آن داشته است تا مدیریت ریسک نهادهای مالی و به خصوص بانک ها را با جدیت بیش تر و کارشناسانه تری مورد توجه قرار دهند.

‌بنابرین‏ کلیه بانک ها در جریان عملیات خود با ریسک هایی مواجهند که قادر به از بین بردن آن ها نبوده اما امکان مدیریت شان وجود دارد. ‌بنابرین‏ بانک ها برای ادامه حیات خود باید ریسک ها را کنترل نموده و کاهش دهند که برای این کار، شناسایی عوامل مؤثر بر ریسک های مختلف بسیار راه گشا خواهد بود. یکی از مهمترین ریسک های مرتبط با فعالیت بانکی، ریسک نقدینگی است ‌بنابرین‏ امروزه، مدیریت نقدینگی یکی از بزرگ ترین چالش هایی است که سیستم بانکداری با آن روبروست. دلیل اصلی این چالش این است که بیشتر منابع بانک ها از محل سپرده های کوتاه مدت تامین مالی می شود. علاوه بر این تسهیلات اعطایی بانک ها صرف سرمایه گذاری در دارایی هایی می شود که درجه نقدشوندگی به نسبت پایینی دارند.

در سال هاى اخیر، تعداد بى سابقه اى از بانک ها و مؤسسات مالى و اعتبارى در ایران تأسیس شده است که به تبع آن، سهم بانک ها و مؤسسات مالى و اعتبارى خصوصى از خدمات بانکى نیز افزایش یافته است. در حالى که ممکن است خصوصى یا دولتی بودن بانک ها، از توجیه و دلایل قابل قبولی برخوردار باشد. این امر بیانگر این است که بانک هاى دولتی از مطلوبیت کمترى نسبت به بانک هاى خصوصى برخوردار بوده است. به طور ضمنی، برتری مالکیت بخش خصوصى بانک ها، موجب ترغیب سیاست هاى خصوصى سازى شده است. در ضمن، دانستن معیارها و شاخص هاى صحیح به منظور خصوصى سازى مناسب، نظام مالى و ساختار بانکى در امر خصوصى سازى و اینکه برخى اهداف مهم هنجارى و اقتصادى، فقط با مالکیت دولت تحقق مى یابد، از ضروریات است. از طرف دیگر سرمایه یکی از عوامل بنیادین در ارزیابی سلامت و ثبات هر نظام بانکى به شمار می رود و مطلوبیت و تناسب پایه سرمایه به منزله پوششی مطمئن در برابر گستره وسیعی از مخاطراتی است که هر بانک با آن مواجه است. تأملی گذرا در نظریه بانکداری، به وضوح گویای آن است که تمام ابعاد و جنبه‌های گوناگون نظام بانکى هر کشور به طور مستقیم یا غیرمستقیم متأثر از سرمایه در دسترس و امکان کسب بازده مورد انتظار از محل آن است . ( سمیه طهماسبی و همکاران ۱۳۹۰، ۲۶)

در حقیقت، سرمایه به عنوان ابزار جذب و رفع نیازهای احتمالی، مبنایی برای جلب و حفظ اعتماد و اطمینان مشتریان به بانک محسوب می‌گردد. یکی از مشکلات کنونی بانک ها، داشتن دارایی های متعارف است که قابلیت عرضه در بازار را ندارند. متنوع ساختن دارایی های بانک در سراسر جهان باعث می شود که مدیریت ریسک در بانک ها بهبود یافته و در نتیجه سودآوری و بازده حقوق صاحبان سهام افزایش یابد. از این رو وظایف بانک ها با تبدیل دارایی ها به اوراق بهادار دگرگون شده، دارای ساختاری می‌شوند که آن را ساختار عبوری می‌نامند، به طوری که با تبدیل دارایی های معامله ناپذیر به معامله پذیر در بازار، قدرت راهبری، مدیریت و برنامه ریزی بانک ها افزایش می‌یابد و موجبات بهبودی کفایت سرمایه و پایداری ، افزایش کیفیت وام ها و در نتیجه کاهش ریسک اعتباری فراهم می شود. (محمد موسویان و همکاران ۱۳۹۱، ۱۷ )

• 1. بیان مسأله

بحران مالی سال ۲۰۰۸ از نظر شدت و دامنه خسارت هایی که وارد آورد بی گمان پس از رکود بزرگ، مهمترین و دشوارترین بحرانی است که اقتصاد جهانی از سر گذرانده است. این بحران مالی یک بار دیگر بر رفتار ریسک پذیری بانک ها در ثبات اقتصادی جهان و رفاه تاثیر دارد، اقتصاددانان مالی و سیاست گذاران معتقداند که می توان از طریق نظارت مثبت صنف ها و نظم و انضباط بازار ریسک پذیری مؤسسات مالی و بانک ها را به حد مطلوبی رساند و از این بحران کنونی کمتر ضرر ببینند، ‌بنابرین‏ با به کار گیری استانداردهای کفایت سرمایه و نقدینگی به منظور محدود کردن ریسک پذیری بانک ها و مؤسسات مالی واکنش نشان می‌دهند. در پاسخ به بحران مالی اخیر، کمیته بازل در قوانین ثبات سرمایه ای جدیدی با هدف پیشگیری از بحران های مالی در آینده را توسعه داده است.

یکی از افرادی که ازدواج متعه را جایزنمی داند، بلکه حرام بودن آن را ترجیح می‌دهد، می‌گوید :

« ازدلایل حرام شدن متعه آن است که، برخلاف حفظ کرامت زنان است و آنان را صرفاً وسیله اطقای شهوت مردان قرار می‌دهد و در این نوع ازدواج، خانواده ای تأسیس نخواهد شد و بعد از مدت معلومی، انقصال و جدائی به وجود خواهد داد. »

۵- ازدواج عقدی : فقهاء بر این نکته که، کسی بدون مشروط کردن مدت زمانی با زنی ازدواج نماید در حالی که قصدش آن باشد که، بعد از مدتی یا بعد از پایان یافتن نیازش او را طلاق دهد، اتفاق نظر دارند. در این صورت، ازدواج آن صحیح است. لیکن بعضی از فقهای مذکور از جمله امام اوزاعی اعلام کردند :

« که این ازدواج در واقع متعه است، چرا که شروط یک ازدواج واقعی در آن محقق گردیده، گرچه درضمن عقد ازدواج وقت و مدت آن، صرفاً تأکید نشده و زن و یا ولی زن تعیین می شود، ولی در این ازدواج با این تأکید انجام نمی شود. ‌بنابرین‏ اصلح و شایسته تر آن بود که این ازدواج باطل اعلام شود و به همین دلیل ازدواج های این چنینی، که در آن نیت مرد طلاق دادن زن پس از مدت زمان محدود و مشخصی است، طرفدار چندانی نداشته و با پشتیبانی و استقبال عمومی روبرو نخواهد بود.»

گرچه اغلب علماء اهل سنت، به جواز آن فتوا داده‌اند به لحاظ این که ازنیت های انسان ها ،هیچکس جز خدا آگاه نمی باشد و ما انسان ها نیز، صرفاً ظاهر افراد را تشخیص می‌دهیم. اما خداوند از اسرار پنهانی و سرپوشیده آگاه است. با این توضیح که در ازدواج مذکور، ممکن است نوعی غش و خدعه و ‌فریب‌کاری بروز نماید و حالتی از مفاسد اجتماعی نظیر، دشمنی و تیرگی در روابط انسان ها و یا از بین رفتن راستی و درستکاری در میان مردم به وجود آید که، در این صورت علی‌رغم جایز بودن آن ترک آن شایسته و افضل است. اما اخیراًً شیخ عبدالعزیز بن باز، مفتی وهابیت درحجاز قبل از وفاتش فتوا داد که ازدواج از طریق عقد شرعی با نیت طلاق از نظر شرعی، جایز است و هیچ گونه خدشه ای درآن نیست و ‌به این ترتیب ازدواج با زوجه، به وسیله اجرای عقد شرعی با این نیت که او را طلاق خواهد داد، چه اینکه زن ‌به این موضوع آگاه باشد یا اینکه مسأله را نداند، در این دسته از مذاهب اهل سنت طبق فتوای علمای آنان جایز است.^[۱۷]

مبحث دوم – مبانی ازدواج مجدد در حقوق ایران و اسلام

گفتار اول – اسلام و تعدّد زوجات

همان گونه که بحث شد، وقتی که اسلام آمد، عادت تعدّد زوجات بدون ضوابط و حدود روشنی که کرامت وانسانیت زن را مصون دارد وجود داشت. اما اسلام آمد و برای تعدّد زوجات قواعد و ضوابطی نهاد که کرامت حقوق وانسانیت زن را حفظ کند. پس برخلاف یاوه گویی های دشمنان، عادت تعدّد زوجات را به وجود نیاورد و آن را واجب و تحسین نکرد، بلکه آن را مباح ساخت. مقرون به اینکه اکتفاء به یک همسر را تفضیل داد، چون به عدالت نزدیک تر و از فقرناشی از کثرت اولاد و عیال به سبب تعدّد زوجات نیز محفوظ تر می‌باشد. همان گونه که شافعی و غیر او بدان تصرح کرده‌اند. خداوند می فرماید :

«و ان خفتم الا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحده او ما ملکت ایمانکم ذالک ادنی الا تعولو » (نساء/۶)

«… و اگر ترسیدید که درباره یتیمان نتوانید دادگری کنید با زنان دیگر که برای شما حلالند و دوست دارید با دو یا سه یا چهار تا ازدواج کنید. ‌اگر هم می ترسید که نتوانید میان زنان دادگری رعایت نمایید به یک زن اکتفا کنید یا با کنیزان خود ازدواج نمایید، این سبب می شود که کمتر دچار کجروی و ستم شوید و فرزندان کمتری داشته باشید».

این عدالت مطلوب درمراعات حقوق همسران متعدد کارآسانی نیست، به ویژه درباره محبت قلبی و تمایل روحی، که قرآن کریم آن را مقدورانسان ندانسته است. حتی اگر برآن حریص باشد، بازهم نمی تواند :

«ولن تستطیعوا ان تعدلوا بین النساء ولو حرصتم» (نساء/۱۲۹). «شما نمی توانید میان زنان دادگری کنید، هر چند همه کوشش و توان خود را به کار برید».

بحث درباره تعدد همسر، سابقه تاریخی آن، علل پیدایش و پیامدهای آن، تفاوت مرد و زن در این جهت اشکالات مطرح شده وشرایط آن ازنظراسلام، مفصل و گسترده است که مجالی دیگر می طلبد.

استاد شهید مرتضی مطهری، درکتاب ارزشمند و زیبای نظام حقوق زن دراسلام نزدیک به صد صفحه و در ضمن هفت مقاله، این موضوع را بررسی ‌کرده‌است، که ما چکیده هایی از آن را در پی می آوریم.^[۱۸]

در روایات آمده است گروهی از زنان درحدود چهل نفر گرد آمده به حضور علی (ع) رسیدند و گفتند: چرا اسلام به مردان اجازه چند زنی داده، اما به زنان اجازه چند شوهری نداده است. آیا این امر یک تبعیض ناروا نیست؟ امام علی (ع) دستور دادند ظرف های کوچکی از آب آورند و هر کدام از زنان ظرفی به دست گرفت. سپس دستور داد همه آن ظرف ها را درظرف بزرگی که وسط مجلس گذاشته بود خالی کنند، سپس فرمودند : اکنون هر یک از شما دو مرتبه ظرف خود را از آب پرکنید اما باید هر کدام عین همان آبی که در ظرف خود داشته بردارد. گفتند: این چگونه ممکن است؟ آبها ممزوج شده اند. آنگاه امام علی (ع) فرمود: اگر یک زن چند شوهر داشته باشد خواه ناخواه بعد از مدتی زناشویی آبستن می‌گردد، چگونه می توان تشخیص داد که این فرزند از نسل کدام شوهر است؟ زن ها با این مثال ساده وگویا قانع شدند. تک همسری طبیعی ترین شکل زناشویی است، در مقابل آن چند همسری در طول تاریخ به اشکال مختلفی وجود داشته است، مانند کمونیسم جنسی و اشتراک درهمسر، چند شوهری، تعدّد زوجات و مانند آن.

گفتار دوم- فلسفه ازدواج های پیامبر(ص)؛مصالح دینی، سیاسی-اجتماعی واخلاقی

با نگاهی به ازدواج های پیامبر (ص) می توان دریافت که، این ازدواج نه از سرهوسرانی یا تسلط قوای جنسی بوده است، نه تحت تاثیر قوانین حاکم برجامعه جاهلی و حمایت و حفاظت ازآن سنت ها بلکه همه این ازدواج ها، تابع مصالح دینی و اجتماعی بوده است که درآیات و روایات و نیز منابع تاریخی بیان شده است. پیغمبر بعد از خدیجه، با زنانی ازدواج کرد که اکثر قریب به اتفاق آن ها بیوه بودند و درمیان زن های آن حضرت، جوان و پیرهردو دیده می شد و این آزادی ‌در ازدواج هم بیش از ده سال دوام نداشت و پس ازآن، ازدواج تازه بر آن حضرت حرام شد به وسیله این آیه : « لایحل النساء من بعد و لا ان تبدل بهن من ازواج ولو اعجبک حسنهن الا ماملکت یمینک و کان الله علی کل شی ء رقیبا » (سوره احزاب، آیه ۲۵).

‌به این ترتیب پیدا‌ است که، داستان تعدّد زوجات پیغمبر را نمی توان حمل بر زن دوستی و شیفتگی آن حضرت نسبت به جنس زن نمود، چه آنکه برنامه ازدواج آن حضرت درآغاز زندگی که، تنها به خدیجه اکتفا فرمود و همچنین در پایان زندگی که، اصولاً ازدواج براو حرام شد، منافات با بهتان زن دوستی آن حضرت دارد. در صورتی که هیچ یک ازاین خصوصیات درقیافه روحی پیغمبر اسلام نمودار نیست. لذا درتاریخ می بینیم که بعد از ازدواج با دوشیزه، با بیوه هم ازدواج ‌کرده‌است.

گفتار سوم – حکمت تعدّد زوجات در سیره نبی (ص)

اهداف پیامبراسلام ازتعدد همسرانش از نظرعلامه طباطبائی (ره) که در این مورد می‌گوید:

تفاوت استناد به هریک از این ها با استناد به دیگری تنها در قلمرو و حکم حرمت و ممنوعیت نجش خواهد بود و نه اصل ان. ‌بنابرین‏، از ادله حرمت نجش این است که هرگاه منجوش علیه با حسن نیت، در نتیجه نجش ضر غیر متعارفی را تحمل کند، حسب مورد ناجش به تنهایی یه به همراه منجوش له ضامن بوده و مسئولیت مدنی دارند. و چون طبق تعاریف ارائه شده از نجش وجود عنصر سوء نیت در ناجش شرط تحقق نجش است. نجش، دست کم با سوء نیت ناجش ملازمه دارد و از فروعات سوء نیت به شمار می‌آید.

1. حسن نیت ثالث مانع تحقق نجش، تحلیل مفهوم نجش نشان داد که در هر قلمروی که ان را بپذیریم، دست کم سوء نیت ثالث از عناصر اساسی تشکیل دهنده ان است. از سوی دیگر، مبنای ممنوعیت «نجش» هر یک از اضرار، دروغ گویی یا مبالغه که باشند، تعمد و سوئ نیت رکن اساسی آن ها خواهد بود. ‌بنابرین‏، عنصر اساسی مسئولیت مدنی ناشی از نجش سوئ نیت ثالث است. و بدیهی است که حسن نیت او مانع پیدایش نجش و در نتیجه مانع مسئولیت مدنی وی خواهد شد.

نتیجه گیری:

1. 1. مفهوم لغوی، از نظر لغوی «تدلیس» مصدر فعل دلس است و مراد از آن در بیع و هرکار دیگری بیان نکردن عیب؛ به طور مشخص در «بیع» کتمان عیب از مشتری است. و تدلیس در اسناد امری به دیگری، هم از همین ماده گرفته شده است. و مراد از تدلیس در اسناد این است که شخص از قول کسی که او را دیده، چیزی نقل کند که از او شنیده است؛ با قصد ایجاد این توهم که این گفته را از او شنیده است و یا وانمود کند که فلان شخص دیده و چنین حرفی را از شنیده است، در حالی که اصلاً با او تماس و برخوردی نداشته است.

1. مفهوم فقهی و حقوقی، این واژه در ادبیات فقهی و حوزه های مختلف حقوقی به شرح زیر تعریف شده است:

۱٫۲٫ فقه امامیه، در فرهنگ فقهی نیز از معنی لغوی تدلیس پیروی شده است و گفته می شود تدلیس به یکی از این امور محقق می‌گردد:

۱- نشان دادن چیزی برخلاف واقع، مانند ندوشیدن شیر گاو به منظور پر شیر نشان دادن آن؛

۲- بازگو نکردن عیب موجود با وجود علم به ان

1. 1. A. G. Guest. M. A. Anson’s Law of Contract, 26th edition, p. 29( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. In Derry v.Peak (1889) 14pp. Case 337 ↑

1. 1. OH – teritel An outline of the law contact, forth edition P-128. ↑

1. 1. Dol-civil ↑

1. 1. Dol penal ↑

1. 1. کاتوزیان – دکتر …. –قواعد عمومی قراردادها – ج۵ – ش ۱۳۶ ↑

1. 1. جعفری لنگرودی – دکتر محمد جواد – دائرهالمعارف حقوق مدنی و تجرات – ج۱ – ص۷۷۶ ↑

1. 1. Andrews –v . Mockford 1896-1 Q.B 372 ↑

1. 1. Misrepresentation ↑

1. 1. Hong Rong Fir shipping Co.Ltd.v. Kawasaki Kisen Kaisha (1962) ↑

1. 1. Common law ↑

1. 1. Derry v. Peek (1889). 14 App. Case 337, at p,374. Per lord Herschell.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Deceit ↑

1. 1. Misrepresentation Act 1952. ↑

1. 1. Tenth Report Commnad paper 1782, presented to parlimant in july, 1962. ↑

1. 1. Arnison v. Smith (1889) 41 Ch.D. 348, Per Cotton, l.J, at p.371.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Briess v. Woolley (1954) A.C.333 at p. 353 ↑

1. 1. Ibid, per Lord Tucker, at p.354 ↑

1. 1. Smith v. Chadwick (1882) 20 ch.D. 27. Per Jassel. M.R. at p 44 ↑

1. 1. Anarson’s Reets v. Twiss (1896) A.C. 273, at p.281, H.L ↑

1. 1. Bower. Spencer and Turner, The law of Actionable Misrepresentation, p. 42.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Edgington v. Fitzamaurice (1985) 29 Ch.D. 459, at p.483 per Bowen, L.J( به نقل از دکتر بهروم، ۱۳۸۰) ↑

1. 1. Smith v. Land & House property Corporation (1884) 28 Ch.D. 7, Brown v. Raphael 91958). ↑

1. 1. Bisset v. Wilkinson (1927) A.C. 177 ↑

1. 1. Scott v. Hanson (1885) Russ & M.128( به نقل از دکتر بهروم، ۱۳۸۰) ↑

1. 1. Dimmock v. Hallett (1866) 2Ch. App. 21 ↑

1. 1. لرد بلک برن اظهار داشت: اثبات ترغیب و اغوا بر عهده خواهان است. ↑

1. 1. See Atiyah, P.S. & treitel, G.H, Misrepresentation Act 1967. ↑

1. 1. اگر عبارتی به کار ببرند که می دانند حامل ۲ معنا است و قصد داشته باشند که خواهان بر اساس ان عمل کند و یکی از این معانی به نظر ان ها مخالف واقع باشد و بدین وسیله خواهان با اعتماد بر ان معنا گمراه شود من تصور نمی کنم که ان ها بتوانند با گقتن این که خواهان باید بر معنای دیگر اتکا می کرد از مسئولیت رهائی یابند.( به نقل از دکتر علی بهروم، ۱۳۸۰، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق ایران ) ↑

1. 1. Smith v. Chadwick (1884) 9 App. Cas. 187 at p 201. ↑

1. 1. Horsfall V Thomas ↑

1. 1. Pilmore Vs Hood ↑

1. 1. شهید ثانی- شرح لمعه-ج۳-ص۵۰۰ ↑

1. 1. شهید ثانی – زین الدین بن علی- مسالک الانهام- ج۱ – ص۵۳۰ ↑

1. 1. قنبری- محمد رضا- مجموعه مقالات حقوقی – پیراموت تحول تدلیس در حقوق خصوصی – ص۱۰۲ ↑

1. 1. امامی ، دکتر سید حسن ، حقوق مدنی، ج۱ – ص ۱۷۸ ↑

1. 1. In Derry, V. peek (1989). 14 App-case 337. ↑

1. 1. کاتوزیان- دکتر ناصر – قواعد عمومی قراردادها- ج۵- ش۱۰۳۳ ↑

1. 1. کوربن – قراردادها- اشتباه- حقوق ی ناشی از تدلیس- ش۶۱۸- ص ۵۷۵- به نقل از استاد کاتوزیان- دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها- ج۵- ش۱۰۳۳ ↑

1. 1. Dol principant ↑

1. 1. Dol incident ↑

1. 1. ابری رو، ج۴ به وسیله بارتن- ص ۴۲۲- به نقل از استاد کاتوزیان ↑

1. 1. کاتوزیان-دکتر ناصر- قواعد عمومی قراردادها ↑

1. 1. نجفی، شیخ محمد حسن. جواهر الکلام- ج ۲۳٫ص ۳۱۷ ↑

1. 1. Misrepresentation ↑

1. 1. Innocent ↑

1. 1. Fraudulent ↑

1. 1. Negligent ↑

اوصاف و آثاری که از حق مالکیت استنباط می شود، به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. اوصاف مالکیت مطلق، انحصاری و دائمی بودن است که به آن ها خواهیم پرداخت. مفهوم و اوصاف مالکیت همیشه در تغییر است و به ویژه پس از قرون نوزدهم و بیستم، با پیشرفت فکر ملی شدن اموال و صنایع، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در مقابل قوای عمومی محدود شده است،ولی بهرحال این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت لذا مالکیت را ‌به این صورت می توان تعریف کرد :

الف: مطلق بودن

مطلق بودن مالکیت ‌به این معنا است که بر اساس قاعده تسلیط و اصل ۴۷ قانون اساسی که مالکیت شخصی تحصیل شده از راه مشروع را محترم شناخته است. تصرفات قانونی که هر شخص می‌تواند نسبت به اموال خود داشته باشد به ۴ دسته تقسیم می‌شوند:

۱- تصرفات استیفایی که به تصرفاتی گفته می شود که به موجب آن مالک اختیار به کارگیری و استیفاء از ملک خود را با هر شیوه ای که مایل است می‌تواند داشته باشد مثلا سکونت در منزل خود، استفاده از اتومبیل خود و یا زراعت و کشت در زمین خویش.

۲- تصرفات استعماری که بموجب آن مالک حق بهره برداری از ثمرات اموال خود مانند میوه درختان و محصولات کشاورزی را دارد.

۳- تصرفات ناقله که به آن حق اخراج از ملکیت نیز گفته شده است که بر اساس آن مالک می‌تواند عین و منافع مال خود را از بین برده و یا به دیگری انتقال نموده و یا از آن اعراض نماید.

۴- تصرفات اصلاحی که جهت تعمیر بنا و رفع معایب و نواقص مال از آن استفاده می شود.

البته در حقوق کنونی با توجه به دخالت هر چه بیشتر دولت جهت حفظ مصالح اجتماعی، مطلق بودن حق مالکیت به میزان فراوان تحت تاثیر مصالح و منافع عمومی قرار گرفته و به موجب قوانین مختلف محدود گردیده و در مرحله اجرا از فردی بودن حق مالکیت عدول و اجتماعی بودن آن ترجیح داده شده است و گرچه به موجب اصل ۴۷ قانون اساسی مالکیت مشروع محترم است اما به موجب اصل ۴۰ همان قانون هیچ کس نمی تواند با توسل به حق مالکیت خود اقداماتی که موجب اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی است است بنماید.

پس اطلاق حق مالکیت به وسیله حقوق و منافع عمومی و در برخورد با قاعده لاضرر تخصیص خورده و حکومت با قاعده لا ضرر و حفظ منافع عمومی است.

ب: انحصاری بودن

انحصاری بودن حق مالکیت ‌به این معنی است که حق بهره مند شدن از تمامی منافع مال انحصارا از آن مالک بوده و او می‌تواند مانع ورود افراد در املاکش گردد و همه مردم مکلف به محترم شمردن حقوق مالک می‌باشند.

انحصاری بودن مالکیت نتیجه ای است که به طور طبیعی از اطلاق مالکیت ناشی می‌گردد و در برگیرنده ۲ جنبه است نخست اختیار استفاده مشروع و عقلایی و متعارف برای مالک که می‌تواند این اختیار را به طور مجانی و با گرفتن عوض، به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نماید. که این جنبه، جنبه اثباتی حق مالکیت است. جنبه دیگر آن است که می‌تواند مانع از تصرف و انتفاع دیگران گردد که به آن جنبه سلبی گویند. بر این وصف مالکیت نیز همانند سایر اوصاف مالکیت محدودیت های فراوانی وارد گردیده و از سوی قانون‌گذار در جهت مصالح عمومی، حقوق ارتفاقی بسیاری بر مالکان تحمیل شده است که عبور سیم های برق و تلفن و لوله گاز و لزوم رعایت حریم برای فرودگاه ها و تملیک زمین های اشخاص توسط دولت و شهرداری ها و تحمیل ادامه روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۵۶ بر مالک و موارد مشابه آن از این قبیل محدودیت ها می‌باشد.

ج: دائمی بودن

معنای دائمی بودن مالکیت این است که اعمال حق مالکیت توسط مالک محدود و مقید به زمان خاصی نیست و تا هنگامی که عین مال وجود دارد حق مالکیت نیز استمرار داشته و باقی می ماند و در انتقال مال به دیگری مالکیت هم چنان باقی است و تنها صاحب حق مالکیت تغییر پیدا کرده و مالکیت انتقال گیرنده ادامه مالکیت قبلی است و در اثر فوت نیز زایل نگردیده و به وراث منتقل می‌گردد. حق مالکیت بر خلاف اجاره که لزوماًً باید موقتی و محدود به زمان خاصی باشد دائمی است و موقتی بودن آن با طبیعت حق مالکیت منافات دارد.

از دائمی بودن حق مالکیت ۲ نتیجه گرفته می شود نخست آنکه این حق چون کامل ترین حق عینی است و بر تمامی چهره های گوناگون حق نسبت به موضوع آن احاطه دارد لذا ماهیتی یکسان با موضوع خود پیدا نموده به نحوی که بر خلاف سایر حقوق فرعی مانند حق انتفاع و ارتفاق و … قابل جداکردن از عین نیست و لذا تا زمانی که موضوع این حق باقی است، ادامه داشته و با انتقال مال اطریق معاملات و ارث نیز به مالکان بعدی منتقل می‌گردد البته در مواردی چون وقف و اعراض مالک، از مال خود که نمونه های بارز فک ملک می‌باشند رابطه مالکیت بین مالک و ملک قطع می‌گردد و ملک در آن صورت دارای مالک خاصی نیست. در این خصوص نظرات مخالفی نیز که معتقد به ایجاد مالکیت در وقف خاص برای موقوف علیهم وجود دارد.

دوم آنکه حق مالکیت در اثر مرور زمان و معطل ماندن از بین نمی رود و مالکیتی که از طریق قانونی و مشروع مانند قرارداد یا اخذ به شفعه و یا ارث به دست آمده است قطعی و پایدار است و مرور زمان صرفا مانع شنیدن دعوی و رسیدگی به آن از سوی مراجع قضایی می‌گردد و هیچ گاه موجب اسقاط حق مالکیت نمی باشد. در این خصوص گفته شده که چنانچه مدیون دینی را که مشمول مرور زمان شده است را با اختیار خود ایفا کند پس از آن نمی تواند باستناد مرور زمان آن را مطالبه کند. پس مالکیت ایجاد شده تا زمانی که از سوی مالک قصد اعراض و اسقاط حق مالکیت نسبت به آن روشن نگردد باقی است و با ترک موقت آن از بین نمی رود. البته در خصوص مالکیتی که مبنای ایجاد آن حیازت می‌باشد از سوی برخی فقیهان نظر مخالفی نیز ارائه و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب زوال مالکیت شخص دانسته و آن را جزو اموال عمومی تلقی نموده اند. این نظر از سوی عده قلیلی از فقهاء مطرح و محجور باقی مانده، مشهور فقهای امامیه مالکیت ناشی از احیاء را مانند مالکیتی که ناشی از خرید و مانند آن است پایدار می دانند و معطل ماندن و بائر شدن زمین را موجب خروج از ملکیت مالک سابق آن ندانسته و آن را قابل تملک از طریق احیاء به وسیله دیگری نمی دانند.

د: قابل تعقیب بودن

همان گونه که از عبارت قابل تعقیب بودن پیدا‌ است صاحب حق مالکیت بر اساس قاعده تسلیط و اصل ۴۷ و ۴۸ قانون اساسی و مواد ۳۰، ۳۱، ۳۱۱ می‌تواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند و حتی گر آن مال از مالکیت بیفتد و دیگر مطابق قانون قابل دادو ستد نباشد دارنده مکلف به استرداد آن به مالک می‌باشد و در صورت امتناع، مالک عین یا ولی یا قیم مالک صغیر یا مجنون حق مراجعه به او و مطالبه عین مال خود را دارد. قابل تعقیب بودن مالکیت از مفاد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تودی) نیز استنباط و به وسیله این قاعده مورد حمایت قرار گرفته است.

البته در مبحث های آتی بدان به صورت مشروخ خواهیم پرداخت.

بند سوم: مفهوم حقوق مالکانه

از نظر لغوی مالک «کسی [است] که چیزی را دارا باشد و تواند در آن تصرف کند ^[۲۱].» این واژه در لغت نامه ها و تعابیر حقوقی بدین شکل معنا شده است که مالکیت «یعنی صاحب اراضی ملکی ،‌صاحب مال غیرمنقول اعم از اراضی و ابنیه ^[۲۲].»

اگرچه نمی‌توان مدعی نادرستی این تعریف شد، اما باید گفت که تعریف مذبور، بسیار کلی است؛ به طوری که تصویر روشن و دقیقی در ذهن مخاطب نسبت به جرم ثبتی ایجاد نمی‌کند. از این رو، با عنایت و توجه به ویژگی‌ها و نیز گونه‌های جرم ثبتی می‌توان، آن را این گونه تعریف کرد: ” فعل یا ترک فعل مجرمانه‌ای است که در جریان عملیات ثبتی و یا پس از آن، با نقض قوانین و مقررات راجع به ثبت اسناد و املاک ارتکاب می‌یابد”.

۲٫ تفاوت جرایم ثبتی و تخلفات ثبتی

تخلفات ثبتی دارای ماهیتی متفاوت با جرایم ثبتی هستند و از لحاظ مرجع رسیدگی و پاسخ یا واکنش نسبت به آن نیز کاملا با هم متفاوت هستند.

این تخلفات به جز یک مورد و آن هم صدور سند مالکیت معارض که توسط کارکنان ثبت اسناد و املاک ارتکاب می­یابد، سایر تخلفات مورد بحث توسط صنف مشخص یعنی سردفتران و دفتریاران دفاتر اسناد رسمی ارتکاب می­یابند در حالی که جرایم ثبتی توسط سردفتران و کارکنان دفاتر اسناد رسمی امکان پذیر است.

برخی از تخلفات ثبتی عبارتند از: تخلفات مربوط به اداره دفترخانه مانند غیبت غیر مجاز و تمرد از دستورات مقامات مافوق و ثبت سند خارج از حوزه فعالیت و مأموریت دفاتر اسناد رسمی و…^[۱۳]

۳٫ ویژگی های جرایم ثبتی

برخی از مهم‌ترین ویژگی‌های جرایم ثبتی در این بند مورد اشاره قرار می‌گیرند^[۱۴]

در نظام تقنینی کیفری ایران، جرایمی که رفتار مادی مرتکب آن‌ ها متشکل از ترک فعل باشد، به ندرت به چشم می‌خورد و اصولا قانون‌گذار ایرانی تمایل چندا نی به جرم انگاری ترک فعل از خود نشان نمی‌دهد، اما در زمینه جرایم ثبتی، ترک فعل‌های چندی وجود دارد که قانون‌گذار اقدام به جرم انگاری آن ها ‌کرده‌است.

خصوصیت مرتکب در بسیاری از جرایم دارای اهمیت است. با این توضیح که معمولا مستخدمان و کارکنان سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و دفاتر اسناد رسمی یا متولی اوقاف مرتکب جرم ثبتی می‌شوند.

در بسیاری از جرایم زیرمجموعه این عنوان، جنبه خصوصی جرم غلبه داده شده است و به عبارت دیگر، جرم قابل گذشت اعلام شده است. حتی در مواردی که طبع جرم چنین اقتضایی ندارد. برای نمونه، در مواد ۱۰۵ به بعد قانون ثبت، تقاضای ثبت ملک در حکم کلاهبرداری تلقی شده است، اما بر خلاف جرم کلاهبرداری که غیرقابل گذشت است، ماده ۱۱۱ قانون ثبت، ثبت ملک غیر را داخل در جرایم قابل گذشت دانسته است.

ب) انواع جرایم ثبتی

قانون گذار ایران برای جرایم ثبتی انواع و مصادیق مختلفی را مشخص ‌کرده‌است که این جرایم بدین شرح است:

۱٫ جرایم ثبتی خاص

جرم‌هایی هستند که هویت مستقلی به آن‌ ها داده شده است و در ماده قانونی مربوط، علاوه بر جرم انگاری، مجازات آن نیز رأسا و بدون احاله به ماده قانونی یا عنوان مجرمانه دیگر تعیین شده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ اقدام مستدعی ثبت ملک با مفلس قلمداد کردن خود به منظور فرار از ادای حق طرفی که دادگاه صالح رأی به نفع او صادر ‌کرده‌است.^[۱۵]

ـ معامله معارض^[۱۶]

ـ امتناع سردفتر یا دفتریار معذور از خدمت دفترخانه اسناد رسمی از تحویل مدارک مربوطه به مرجع تعیین شده توسط اداره ثبت محل^[۱۷]

ـ انجام معامله با سند مالکیت معارض^[۱۸]

۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبرداری

جرایم ثبتی در حکم جعل، خیانت در امانت و کلاهبردای نیز به زیر مجموعه هایی تقسیم می‌شوند:

۱ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم جعل

جرایمی هستند که گرچه تعریف جرم ثبتی بر آن‌ ها صادق است، اما مجازات آ نها در ماده قانونی مربوطه تعیین نشده است، بلکه در حکم جعل قلمداد شده اند. از این رو، برای تعیین مجازات آن ها باید به مواد قانونی مربوط به جعل مراجعه کرد. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ جرایم مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی^[۱۹]

ـ صدور گواهی خلاف واقع از سوی مستخدمان و اجزای ثبت اسناد و املاک^[۲۰]

۲ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم خیانت در امانت

در این دسته، جرم ثبتی‌ای قرار می‌گیرد که قرابت ساختاری زیادی با جرم خیانت در امانت دارد و از این رو، قانون‌گذار از تعیین مجازات مستقل برای آن خودداری کرده و آن را در حکم خیانت در امانت قرار داده است. این جرم عبارت است از:

ـ ” تبانی متولی یا نماینده اوقاف با متقاضیان ثبت املاک وقف و حبس و ثلث باقی”^[۲۱]

۳ـ۲٫ جرایم ثبتی در حکم کلاهبرداری

جرایم ثبتی این گروه، جرم‌هایی هستند که قانون‌گذار مجازات آن ها را همچون مجازات جرم کلاهبرداری قرار داده است. این جرم‌ها عبارتند از:

ـ تقاضای ثبت ملک توسط مالک سابق یا وارث وی^[۲۲]

ـ تقاضای ثبت ملک موضوع امانت توسط شخص امین^[۲۳]

ـ تبانی امین ملک با شخصی دیگر در تقاضای ثبت ملک امانی توسط^[۲۴]

ـ متصرف قلمداد کردن خود نسبت به ملک دیگری و تقاضای ثبت آن^[۲۵]

ـ امتناع از رد حق به صاحب آن و عدم تصدیق حق وی در معاملات با حق استرداد^[۲۶]

ـ عدم انعکاس حقوق اشخاص نسبت به املاک و اسناد از بین رفته در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه در تقاضای شخص متقاضی در یافت سند.^[۲۷]

گفتار سوم: پیشگیری از جرم

در فرایند مقابله با جرم آنچه مهمتر از برخورد با مجرم است قطعا پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد لکن برای پیشگیری از جرم و همچنین شناسایی آثار پیشگیرانه اقدامات و قوانین مختلف لازم است ابتدائا مفهوم واژه پیشگیری ، خاصه پیشگیری از جرم و انواع آن بررسی و تبیین گردد.

الف) معنا و مفهوم پیشگیری

واژه پیشگیری در لغت، به معنی جلوگیری کردن، مانع شدن و جلو بستن یا از پیش جلوی شیوع بیماری یا جلوی رویداد و حادثه یا مصیبتی را گرفتن است.^[۲۸]

در اصطلاح، به معنی پیش دستی کردن، پیش گرفتن و جلو چیزی رفتن است. در نتیجه می‌توان گفت، پیشگیری اتخاذ تدابیر و به کارگیری روش‌های مناسب برای به استقبال رفتن از جرم و در نهایت جلوگیری از وقوع آن است.^[۲۹]

ب) مفهوم پیشگیری از جرم

در علم جرم شناسی، پیشگیری عبارت است از: ۱) مقابل تبهکاری رفتن با بهره گرفتن از فنون گوناگون علمی ‌و نظری ۲) مداخله در امور به منظور ممانعت از وقوع بزهکاری به شکل علمی می‌توان گفت: مراد از پیشگیری: هر فعالیت ناشی از سیاست جنایی است که غرض انحصاری آن، محدود کردن امکان پیشامد اعمال جنایی از راه هایی ‌گونه‌گون می‌باشد؛ همچون غیر ممکن الوقوع ساختن یا دشوار کردن احتمال وقوع آن ها‌ است؛ بدون اینکه از تهدید به کیفر یا اجرای آن، استفاده شود. طبق بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی یکی از وظایف قوه قضائیه «اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم…» است.

با توجه به تاریخ و شیوه های مبارزه بشر با پدیده جرم، جرم شناسان پیشگیری از جرم را به دو گونه پیشگیری کیفری و پیشگیری غیرکیفری تقسیم کرده‌اند، اصطلاح پیشگیری از جرم در معنای وسیع خود شامل اقدامات کیفری و غیرکیفری برای خنثی کردن عوامل ارتکاب جرم و کاهش بزهکاری می‌شود ولی در مفهوم مضیق پیشگیری فقط تدابیر غیرکیفری را شامل می‌شود.

ج) انواع پیشگیری از جرم

پیشگیری از جرم دارای انواع مختلف و متعددی می‌باشد که لازم است مختصرا هر یک را بیان نماییم:

۱٫ پیشگیری کیفری