تصرفات مادی همان گونه که از نامش بر می‌آید مستلزم دست بردن در مال و به نوعی تغییر فیزیکی در آن است که نمود خارجی دارد بر خلاف تصرف حقوقی که در عالم اعتبار انجام می شود، تصرف مادی نیاز به اذن دیگر شرکا دارد و الّا ممنوع است و می‌تواند موجب ضمان شود.[۱۵] البته یکی از اساتید معتقد است که این ممنوعیت شامل آن دسته از تصرفات مادی است که مسبوق به تصرف حقوقی نباشد و در تصرفاتی که مسبوق به تصرف حقوقی است می توان و باید به صورت مستقیم با مراجعه به شرکای و یا از طریق مراجعه به دادگاه و قاضی اذن شرکا را گرفت.[۱۶]
اطلاق مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ ق.م خود بیانگر همین مسئله است. ماده ۵۸۱ ق .م می‌گوید «تصرفات هر یک از شرکا در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملا ت فضولی خواهد بود.» و ماده ۵۸۲ ق.م نیزمی گوید«شریکی که بدون اذن یادر خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است» البته این حکم در ارتباط با تصرف حقوقی در کل مال مشاع و در سهم دیگر شرکا نیز جاری است.
ماده ۱۱۸ ق .م نیز می‌گوید:«هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا یا سر تیری بگذارد یا دریچه و رف باز کند یا هر نوع تصرفی نماید مگر به اذن شریک دیگر»
شعبه دیوان عالی کشور در حکم شماره ۷۰۰ مورخ ۲۷/۳/۱۳۱۶ اعلام می‌کند « اگر ملکی مشترک بین چند نفر باشد تصرف یکی از شرکا در یک قسمت معین از آن ملک قبل از افراز و بدون رضایت سایر شرکا جایز نیست[۱۷].
گفتار سوم: تصرف اداری
در کنار تصرفات مادی و حقوقی ما با قسم سومی از تصرفات در مال مشاع هستیم که تصرف اداری نامیده می شود. که در واقع هدف از آن اداره و مدیریت مال مشاع می‌باشد، البته غالب اساتید این نوع از تصرفات را نه در قالبی جداگانه بلکه در همان ظرف تصرفات حقوقی و مادی بررسی می‌کنند، لیکن به دلیل موضوع این تحقیق ما آن را خارج از تصرفات حقوقی و مادی و در قالب قسم جداگانه ای بررسی می‌کنیم. در مال مشترک اختلاط موضوع حق مالکیت شرکا سبب ناقص شدن حق و کاهش اختیار مالکان است و از همین رو هر بار که هر یک از شرکا بخواهد در جهت اداره مال مشترک اقدامی کند با مانع توافق با دیگران روبرو است. در ماده۵۷۶ق.م اداره مال مشترک تابع شرایط مقرر میان شرکا دانسته شده است وهیچ نظام ویژه ای برای آن پیش‌بینی نشده است وهمین امر سبب خرابی اموال مشاع و ماده نزاعی است میان مالکان. راه معقول در این اداره جمعی توسل به نیروی اکثریت است و پذیرش نظر اکثریت شرکا برای اقدام و یا از میان خود یا خارج مدیری را برگزینند و به او اعتماد کنند. قانون مدنی در مواد ۵۷۷ تا ۵۸۶ درباره تعیین مدیر یا مدیرانی برای اداره مال مشترک به بیان احکام خاص می پردازد. از سویی با توجه به ماده ۵۷۶ ق.م شرکا می‌توانند میان خودشان قراردادی را برای اداره شرکت و مال مشاع منعقد کنند و این قرارداد خصوصی می‌تواند جای خلاء قانونی را پر کند.[۱۸]
ما نیز در این تحقیق به بررسی قرارداد اداره مال مشاع و ماهیت آن، تعیین حداکثری در میان شرکا جهت رأی گیری و تصمیم گیری و تعیین مدیرانی از میان خود یا خارج خواهیم پرداخت لیکن توجه به این نکته الزام آور است که تعیین حداکثری جهت رأی گیری در میان شرکا و نیز تعیین مدیران می‌تواند هم در قالب یک توافق ساده و ابتدایی باشد و هم در قالب قرارداد اداره مال مشاع جای بگیرد چرا که با توجه به ماده ۱۰ ق.م آنچه که مهم است تراضی و توافقات افراد به شرط عدم مخالفت با مقررات می‌باشد. از سویی می‌دانیم که حالت اشاعه می‌تواند از ابتدا و بدون اینکه عقد شرکتی در کار باشد و به واسطه و سبب دیگری مانند امتزاج و یا در اثر دیگر عقودی غیر از شرکت مانند بیع وهبه حاصل شده باشد و یا آنکه در اثر عقد شرکت به فرض اشاعه زایی حاصل شود که بر همین اساس توافقات افراد جهت اداره مال مشاع می‌تواند در قالب قرارداد اداره مال مشاع و شرکت و یا به صورت شرط ضمن عقد شرکت باشد، هر چند در عمل تفاوتی ایجاد نمی کند چرا که وجود ماده ۱۰ ق.م تقید به حصارها و قالب ها را که در گذشته وجود داشته از میان برده است. توضیح آنکه درفقه سنتی عقیده رایج بر آن است که توافقات افراد باید حتماً در قالب عقود معین باشد. منظور از عقود معین، همان عقودی است که در قانون مدنی نام آن ها آمده است مانند بیع، اجاره، قرض، صلح و… و اگر توافقی در قالبی غیراز عقود معین باشد باید به صورت شرط ضمن عقد بیاید و از همین رو شروط ابتدایی یعنی توافق در خارج از قالب عقود معین و نیز شروط ضمن آن غیر الزام آور است.[۱۹]
مبحث سوم:قرارداد اداره شرکت مدنی
با نگاهی به بحث اموال مشاع و شرکت در قانون مدنی ما به نکته جالبی پی می بریم، در حالی که می بینیم مال مشاع به واسطه ویژگی خاصی که از آن برخوردار است یعنی اختلاط حق مالکیت مالکان متعدد که خود نتیجه خاصی را در بر دارد که عبارت است از محدودیت مالکان جهت تصرفات حقوقی و مادی در مال مذبور، قانون گذار برای تصرفات اداری و اداره مال مشاع ساختار و سازوکار خاصی را پیش‌بینی نکرده است که خود می‌تواند نوعی نقص قانونی به شمار بیاید چرا که قانون گذار صرفاً با وضع ماده ۵۷۶ ق.م و سپردن اداره مال مشترک به توافق و شرایط مقرره بین شرکای سعی کرده‌است باری را از دوش خود بردارد حال آنکه این نقیصه خود می‌تواند آثار ناخواسته و حتی مخربی را به بار آورد. برای مثال فرض کنید که خانه ای بین چند نفر مشترک و مشاع باشد و نیاز باشد که در مقام اداره آن کاری صورت بگیرد مثلا تعمیراتی درآن انجام شود یا برای جلوگیری از تفویت منفعت به اجاره گذاشته شود، حال کافی است یکی از شرکای از همکاری خودداری کند و جلوی کار بقیه را بگیرد، در این حالت بقیه شرکای یقیناٌ با مشکل روبرو خواهند شد قاتون مدنی ایران در این زمینه راهکار خاصی را پیش‌بینی نکرده است که شاید دلیل آن را بتوان در عدم یک تعریف جامع از عقدشرکت که در عین حال متمایز از تعریف مال مشاع و شرکت باشد جستجو کرد که این امر خود در فقه سنتی ریشه دارد. حال آنکه قوانین دیگر کشورها با تفکیک این دو مقوله از یکدیگر و ارائه راهکارهایی سعی کرده‌اند تا از بروز چنین مشکلی خوداری کنند. مثلاً در قانون مدنی فرانسه به دنبال رفع نواقص و نارسایی ها در این زمینه، در سال ۱۹۷۷ دست به نوآوری هایی زده شده است که از جمله می توان به بند ۲ ماده ۸۱۵ قانون مذبور اشاره کرد که می‌گوید:”هر مالک مشاعی می‌تواند اقدامات لازم را برای حفظ و نگهداری مال مشاع انجام دهد”[۲۰]
درماده ۸۳۰ قانون مدنی مصر هم بیان می شود که ” هر مالک مشاع می‌تواند حتی بدون رضایت سایر مالکین،اقدام لازم برای حفظ مال مشاع به عمل آورد”[۲۱].
در قانون مدنی ایران نظیر چنین مقرراتی پیش‌بینی نشده است و لیکن با توجه به ماده ۵۷۶ ق.م قرارداد خصوصی بین افراد تا حدودی می‌تواند جای این خلاء قانونی را پر کند و از بروز نواقص و عیوب بعدی جلوگیری کند. ما در این قسمت سعی می‌کنیم به شناخت این قرارداد کمترشناخته شده بپردازیم. قبل از پرداختن به ویژگی ها و امتیازات و مفاد چنین قراردادی ابتدا باید به نکاتی نوجه نماییم:
