نکته:
مطلبی که ذکر آن در مورد ماده ۳۰۳ ق.آ.دم. ضروری به نظر می‌رسد این است که؛ قسمت اخیر این ماده از لحاظ نگارشی دارای ایراد می‌باشد، زیرا بین شرط اول حکم غیابی(عدم حضور خوانده یا وکیل یا نماینده او) و شرط دوم (عدم دفاع کتبی) از حرف «و» استفاده کرده و با حرف «و» این دو شرط را جدا کرده‌است، اما در قسمت اخیر مادۀ مذکور حرف «و» را به همراه «یا» ذکر نموده است. حال با توجه به کاربرد متفاوت این دو حر ف این شبهه ایجاد شده است که در عبارت «و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» قانون‌گذار این شرط را به عنوان مکمل دو شرط قبلی دانسته است و یا به عنوان شرطی تام و مجزا برای غیابی تلقی شدن احکام دانسته است؟
ظاهر مادۀ و نحوه نگارش آن در نگاه اول گویای این مطلب است که ابلاغ واقعی اخطاریه به تنهایی موجب غیابی تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود هر چند که خوانده در جلسه رسیدگی حاضر شده باشد و دفاع کتبی نیز نموده باشد. اما این ظاهر با مبانی حقوقی ما ناسازگار است؛ زیرا در سابقه تاریخی آیین دادرسی کشور ما در صورت حضور خوانده و دفاع کتبی از سوی او همیشه، حکم دادگاه حضوری تلقی می شده است و ابلاغ واقعی اخطاریه از ابداعات قانون‌گذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی است که به نظر می‌رسد، با بی دقتی صورت گرفته است و لذا موجب به وجود آمدن تردیدهایی در این رابطه شده است تا آنجا که در نشست های قضایی متعددی این سوال مطرح شده که آیا صرف ابلاغ واقعی اخطاریه، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه می شود؟[۴۴]
به نظر می‌رسد مفهوم عبارت اخیر مادۀ مرقوم، مد نظر قانون‌گذار بوده نه منطوق آن، یعنی مقصود این بوده است که اگر اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، حتی اگر او لایحه دفاعیه هم تقدیم نکرده و در جلسه دادرسی هم شرکت نکرده باشد، حکم نسبت به او حضوری محسوب می‌گردد.[۴۵] لذا هر گاه اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد و خوانده یا جانشین او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشوند و دفاع کتبی هم ننمایند، همچنان رأی غیابی است، ولی اگر اخطاریه ابلاغ واقعی شود، حتی در صورت عدم حضور و عدم تسلیم دفاع کتبی رأی دادگاه حضوری تلقی می شود.
مبحث چهارم: کیفیت صدورحکم دادگاه برعلیه خوانده غایب
اگر چه در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. به این نکته که؛ برای اینکه حکم دادگاه، غیابی تلقی شود می بایست حکم دادگاه به طور جزیی یا کلی، بر علیه خوانده صادر شده باشد،اشاره نشده است ولی بنا به دلایلی، اگر حکم دادگاه علیه خوانده باشد، غیابی است.
اولاً در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. شرایطی که برای غیابی بودن حکم بیان شده است همگی در مورد خوانده می‌باشد از جمله اینکه گفته شده «مگر اینکه خوانده حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» خود دلالت دارد که حکم علیه خوانده باشد.
ثانیاًً: در صورتی که حکم دادگاه به طور کلی به نفع خوانده صادر شود، نظر به اینکه حق طرح شکایت نسبت به آن را ندارد، لذا بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم منتفی خواهد بود.
ثالثاً: در مادۀ ۳۰۵ ق.آ.د.م. گفته شده که «محکومٌ علیه غایب» حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید یعنی باید حکم به طور کلی یا جزیی، علیه محکومٌ علیه غایب که همان خوانده است صادر شده باشد تا امکان اعتراض به حکم باشد.
همچنین درموارد دیگری از جمله تبصرۀ یک مادۀ ۳۰۶ ق.آ.د.م. که بیان داشته در صورتی که که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و «محکومٌ علیه» مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد می‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی نماید و یا در مادۀ ۳۰۷ ق.آ.د.م. که از واخواهی پس از اجرای حکم «محکومٌ علیه» سخن گفته همگی دلالت بر این دارد که لازمه غیابی بودن حکم دادگاه، علاوه بر سایر شرایط، صدور حکم بر علیه خوانده است.
در قانون آئین دادرسی مدنی فعلی تقریباً همه حقوق دانان صدور حکم غیابی علیه خواهان را غیر ممکن می دانند.[۴۶] اما اداره حقوقی دادگستری در نظریۀ مندرج در شماره ۸۹ هفته نامه دادگستری آورده است: «اگر دادگاه به اشتباه حکمی را که علیه خواهان صادر شده است، غیابی بداند، در این فرض صرف غیابی تلقی کردن این رأی، مجوز پذیرش واخواهی از آن نمی باشد، اما اگر به اشتباه این کار انجام شد، یعنی دادگاه نخستین حکم را که بر محکومیت خواهان صادر گردیده، غیابی بشمار آورد و به دعوای اعتراض خواهان بر حکم مذبور رسیدگی و با فسخ حکم سابق، حکم به نفع خواهان صادر نماید و محکومٌ علیه از این حکم پژوهش نخواسته و حکم اخیر به مرحله قطعیت رسیده باشد، خودداری از اجرای چنین حکمی مجوز قانونی ندارد.»[۴۷]
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ هر چند که صدور حکم غیابی در مرحلۀ بدوی علیه خواهان بدوی موردی نداشت، اما در مرحله پژوهش قانون‌گذار صدور چنین حکمی را پیش‌بینی کرده بود؛ بدین‌صورت که مطابق مادۀ ۵۱۱ ق.آ.د.م.س. مدعی بدوی در مرحله پژوهش، چه به عنوان پژوهش‌خواه و چه به عنوان پژوهشخوانده، زمانی که احساس می کرد جریان رسیدگی در مرحله پژوهش به نفع او خاتمه نخواهد یافت، می‌توانست با غیبت از جلسه دادرسی و یا عدم اسقاط حق حضور، لوایح ارسالی حکم غیابی را دریافت و بدین صورت با اعتراض به آن حکم، موجب رسیدگی مجدد در همان مرحله شود. که این امر سبب اطاله دادرسی می شد و لذا از جمله نقایص قانون مذکور بود که در اصلاحات سال‌های ۱۳۳۱ و ۱۳۳۴ برطرف و حکم غیابی در مرحله پژوهش به طور کلی حذف شد. علت اینکه حکم علیه خواهان همواره حضوری است این می‌باشد که نامبرده در ضمن دادخواست مدافعات لازم را کرده‌است و تقدیم دادخواست از سوی خواهان، برای حضوری بودن حکم دادگاه له یا علیه وی کافی خواهد بود.[۴۸]
مبحث پنجم : نحوه اعتراض به حکم غیابی
بعد از صدور حکم غیابی ، محکوم علیه غایب، حق دارد به حکم اعتراض نماید. این حق که در ماده ۳۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی مورد تصریح قرار گرفته است، واخواهی نامیده می شود. واخواهی غیر از تجدیدنظر خواهی است. اعتراض به حکم غیابی ( واخواهی ) در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی مى شود .
