در داوری اگر ایراد صلاحیت مطرح شود در صورتی که ایراد صلاحیت ناظر به قرارداد داوری نباشد مانند جرح داور، قاعده صلاحیت داوران نسبت به رسیدگی به صلاحیت خود در اسناد بین‌المللی داوری به اتفاق پذیرفته شده است.[۸۸]
رویه سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد می‌شد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف می‌شد و مدعی مجبور بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقت‌نامه داوری را احراز و تأیید می‌کرد جریان داوری ادامه می‌یافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب می‌شدند و مرجع داوری تشکیل می‌گردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد که این امر مسلماًً باعث تأخیر و طولانی شدن کار و حتی صرف هزینه هایی می‌شد.
اما مطابق رویه فعلی داوری بین‌المللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحاً آن را «صلاحیت به صلاحیت» گویند.[۸۹]
۲ـ۳ـ۳ تاثیر قانون متبوع دادگاه (مرجع رسیدگی) در تعیین مرجع صالح
معمولا دادگاه رسیدگی کننده حداقل در شروع به رسیدگی و اعمال قواعد حل تعارض مادی و احراز صلاحیت که محققان از آن با عبارت «قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت» یاد کرده‌اند به قوانین دولت متبوع خود عمل می‌کنند.
طرفین اختلاف بین‌المللی گاهی دو دولتند و گاهی یک دولت و یک شخص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی که در هر فرض ممکن است بین ایشان برای حل و فصل اختلاف توافق بر تعیین مرجع رسیدگی کننده شده باشد (مانند معاهده واشنگتن یا معاهدات دوجانبه سرمایهگذاری خارجی) یا چنین توافقی در میان نباشد.
در هر حال مرجعی که اقدام به رسیدگی می‌کند حتی در تشخیص این که توافق طرفین برای مرجع صالح چه بوده و آیا این توافق معتبر است یا خیر اصولا به قانون دولت متبوع خود رجوع می‌کند.
در فروضی که حل اختلاف سرمایهگذاری خارجی به کمک روش‌های برون دادگاهی صورت می‌گیرد از یک طرف مسئله قواعد حل تعارض دادگاه رسیدگی کننده موضوعاً منتفی است.زیرا دادگاه به دلیل کسب مشروعیت خود از قانون ملی، ناگزیر از مراجعه به این قانون برای یافتن قانون قابل اعمال است. در حالی که داور مشروعیت خود را از اراده طرفین گرفته و برای یافتن قانون قابل اعمال به همین اراده مصرح یا ضمنی طرفین مراجعه می‌کند.
از سوی دیگر در بسیاری از موارد قانون محل داوری کمترین ارتباط را با اختلاف دارد.مثلا در اختلافات دولت ایران و ایالات متحده محل داوری لاهه است لیکن اعمال قواعد حل تعارض کشور محل داوری کمترین توجیه را خواهد داشت.
۲ـ۳ـ۴ تاثیر مرجع صالح در نتیجه رسیدگی
مسئله صلاحیت قضایی معمولا جزء امور حاکمیتی به شمار می‌آید و در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه‌هاف مصالح سیاسی در درجه اول قرار می‌گیرد از این رو شناسایی صلاحیت قضایی دادگاه‌های ایران برای حل و فصل اختلافات سرمایهگذاری خارجی به موجب ماده ۱۹ قانون تشویق و حمایت سرمایهگذاری خارجی (در صورت بی‌نتیجه ماندن مذاکره) بیش از آن که توجیه حقوقی داشته باشد بر اساس ملاحظات سیاسی و برای تامین ملاحظات سیاسی تنظیم شده است.
با وجود این نباید تاثیر متقابل تعارض قوانین و دادگاه‌ها را سراسر نادیده گرفت.زیرا قاضی پیش از این که به دنبال یافتن قانون قابل اعمال باشد ابتدائاً راجع به صلاحیت یا عدم صلاحیت خود باید تصمیم بگیرد و با توجه به این که هر دادگاه قواعد کشور خود را برای تعیین قانون قابل اعمال اجرا می‌کند، نسبت به این که موضوع به دادگاه کدام کشور ارجاع شود، قانونی که صلاحیت حکومت بر آن دعوا دارد، متفاوت می‌شود.[۹۰]
بنابرین دادرسی بین‌المللی اقتضا می‌کند طرفین قرارداد، تمام جوانب را بسنجند و در تنظیم قراردادها، امضا معاهدات دو یا چند جانبه بین‌المللی و حتی قانون‌گذاری داخلی این مهم را مدنظر داشته باشد که دادرسی بین‌المللی الزاماًً تابع موازین حقوقی داخلی کشورها نیست و بیش از این که تابع قانون متبوع مرجع رسیدگی کننده باشد (به ویژه در روش‌های حل اختلاف) تابع اراده طرفین قواعد و مقررات حل اختلافات بازرگانی بین‌المللی قابل اجرا در موضوع است.
۲ـ۳ـ۵ تعیین مرجع صالح به رسیدگی
تعارضات صلاحیتی پیرامون مراجع و حتی مقررات قابل اعمال بر موضوع مورد اختلاف در سرمایهگذاری خارجی زمانی به اوج خود می‌رسد که با وجود الحاق دو دولت (دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی) به معاهده واشنگتن که صلاحیت اختصاصی داوری اختلافات سرمایهگذاری دولت‌ها و اتباع دیگر دولت‌های ملحق را پیش‌بینی می‌کند و مقررات ویژه‌ای در این خصوص دارد معاهده دوجانبه حمایت متقابل سرمایهگذاری خارجی همان دو دولت قابلیت ارجاع اختلافات به داوری را وفق مقررات غیر ایکسید مقرر دارند.
افزون بر این ممکن است دوطرف به صورت ویژه در قرارداد سرمایهگذاری خارجی فیمابین حل اختلافات را از طریق دیگری یعنی نه مقررات ایکسید و نه مقررات آنسیترال (بلکه مثلا وفق مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی پیش‌بینی شود حل تعارض بر چه تحلیل حقوقی استوار خواهد بود.راه حل‌های اراده شده توسط مراجع داوری بین‌المللی جهت حل این تعارضات متناسب با شرایط خاص هر قضیه متفاوت بوده است.
۲ـ۳ـ۶ معیار شکلی
گاهی حل تعارض صلاحیتی با یاری جستن از معیارهای شکلی مطرح می‌شود که به آن می‌پردازیم.
۲ـ۳ـ۶ـ۱ اصل صلاحیت مراجع داخلی
به لحاظ تحلیل حقوقی برخلاف دعاوی ناشی از قراردادها در جبران خسارت (مسئولیت غیرقراردادی)،[۹۱] ارتباط با قانون محل وقوع فعل زیانبار قابل تأیید است و این مراجع داخلی هستند که بهتر از هر مرجعی این قانون را اجرا می‌کنند، لذا نظر به صلاحیت مراجع داخلی داده می‌شود.
۲ـ۳ـ۶ـ۲ اعتبار امر مختومه
در این روش هر مرجعی که توجیه حقوقی برای صلاحیت دارد اعم از داخلی یا بین‌المللی، دادگاهی یا داوری، خواه بر اساس معاهده دوجانبه سرمایهگذاری یا دیوان داوری ایکسید یا مرجع مورد توافق طرفین که زودتر وارد رسیدگی شده و رأی قطعی صادر کرده باشد رأی وی اعتبار امر مختومه است و از دیگر مراجع سلب صلاحیت می‌کند.[۹۲]
۲ـ۳ـ۷ معیار ماهوی
گاهی حل تعارض صلاحیتی با یاری جستن از معیارهای ماهوی مطرح می‌شود.
۲ـ۳ـ۷ـ۱ توجه به عام و خاص بودن در حل اختلافات صلاحیت
در تحلیل حقوقی و اصولی از موضوع تعارض مراجع صالح می‌توان به عام و خاص بودن هر یک از مقرره‌ها پرداخت و آن را تخصیص زد.مثلا در تعارض مقررات عام حقوق داخلی با مقررات خاص مانند ایکسید و موافقت‌نامه دوجانبه سرمایهگذاری در تعیین روش حل اختلاف باید از حقوق داخلی گذشت و به روش پیش‌بینی شده در مقررات خاص مانند ایکسید یا موافقت‌نامه دوجانبه سرمایهگذاری خارجی عمل کرد.
البته ممکن است شیوه های حل اختلاف به عام و خاص تعبیر شوند.مثلا داوری روش خاص و رسیدگی دادگاهی روش عام حل اختلاف شمرده شده، حکم به ترجیح روش خاص بر روش عام داده شود.[۹۳]
۲ـ۳ـ۷ـ۲ توجه به سبب دعوا
با توجه به این که گاهی سبب دعوا قرارداد است و گاهی غیر قرارداد و چه بسا سبب دیگری باشد به فراخور هر مورد مرجع رسیدگی متفاوت خواهد بود.
