همچنین صاحب جواهر در کتاب خود می نویسد مقتضای عبارت کسانی که خیار را در ابراء، طلاق و عتق جاری نمی دانند آن است که حکم اختصاص به موارد مذبور ندارد و در جمیع ایقاعات هیچ گونه خیار نیست؛ چون ایقاع همان نفوذ به مجرد صیغه است که خیار در آن جاری نمی شود و مفهوم شرط بین دو نفر است وخیار ایقاعی یک نفره می شود.[۸۷]
۱-۲-استناد به ماهیت شرط
برخی از علماء برای نفی دخول خیار شرط در ابراء، به ماهیت شرط استناد کرده‌اند. شرط بین دو نفر منعقد می شود؛ در صورتی که ایقاع قائم به یک فرد است. به عبارت دیگر، درج شرط به فرضی اختصاص دارد که دو شخص درباره مفاد آن تراضی کنند. پس در ایقاع که با یک اراده واقع می شود، سخن گفتن از شرط بی مورد است. [۸۸] بنابرین استدلال اصلی این گروه در مورد عدم ثبوت خیار شرط این است که شرط ماهیتاً مستلزم وجود دو طرف، یعنی مشروط له و مشروط علیه می‌باشد؛ در حالی که ابراء، یک ایقاع و متکی به اراده یک طرف است. بدین جهت، شرط خیار، با حقیقت ابراء سازگار نیست. البته به این نظر نیز این ایراد وارد شده است که آنچه از شرط فهمیده می شود این است که شرط، قائم به دو شخص است که یکی را مشروط له و دیگری را مشروط علیه می‌نامند و این معنی در مورد ایقاع قابل تصور است. یعنی اگر تحقق شرط متوقف بر ایجاب و قبول می بود استدلال یاد شده استوار می بود و ایقاعات خارج می شدند، لیکن چنین نیست؛ چنان که در آزاد سازی بند توسط مولایش، مولا می‌تواند با عبد شرط کند که تو را آزاد می کنم مشروط به اینکه در مدت یک سال برای من کار کنی و برای اثبات جواز چنین اشتراطی به عموم به روایت «المومنون عند شروطهم» تمسک کرده‌اند. حاصل کلام آنکه این عده معتقدند که شرط را در مورد ایقاع هم می توان تصور کرد.
۱-۳-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع
در نهایت برخی از فقهاء معتقدند که با توجه به تعریفی که از شرط در قاموس اللغه آمده است مفهوم شرط بر شروط ضمن ایقاع صادق نیست و به عقود انصراف دارد؛ چه آنکه در قاموس در تعریف شرط گفته شده است:
«الشرط الزام شیء و التزامه فی البیع و نحوه»؛ یعنی شرط الزام و التزامی است که در بیع و نظایر آن واقع می شود و با توجه به اینکه نظایر بیع تنها اموری خواهد بود که محتاج به قبول باشد، روشن می شود که تنها عقود مجرای شرط می‌شوند و ایقاعات به علت عدم احتیاج به قبول چنین نیستند. به عبارت دیگر بنا به تعریف مذکور، در ایقاع اصلاً شرط به وجود نمی آید. شایان ذکر است که این دلیل از دلیل قبلی متفاوت است. [۸۹]
۲-بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان
مطابق دلیل متضمن ابرا بودن ضمان که از سوی مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان مطرح شده است ،به دلیل ابرا ذمه مضمون عنه در عقد ضمان و اینکه خیار شرط در ابراء ممکن نیست در نتیجه خیار شرط در عقد ضمان راه ندارد.چرا که نتیجه ابراء یک امر عدمی است و حاصل آن معدوم شدن امر موجود است در حالی که خیار شرط نتیجه اش آن است که یک امر موجود را معدوم می کند،لیکن خیار شرط در ضمان که نوعی ابراء است راه ندارد . در توضیح این دلیل گفته می شود اثر اصلی عقد ضمان انتقال دین از عهده مضمون عنه به عهده ضامن و بری شدن مضمون عنه است ، لیکن می بایست بین اثر عقود و ماهیت آن ها تفاوت قایل شد کاهی دو عقد که از نظر ماهیت حقوقی با هم تباین کامل دارند ولی از نظر آثار کاملا مشابه هم می‌باشند، در مسئله مورد بحث نیز اثر عقد ضمان نسبت به مضمون عنه همان ابراء ذمه اوست لیکن ماهیت عقد ضمان با ابراء کاملا متفاوت است .ابراء ایقاع است و نیازمند اعمال اراده بخصوص است ولی ضمان عقد است . لیکن از جهت آثار مشابه اند.
ه- لزوم در عقد ضمان حکم است و نه حق
همان طور که قبلا تفاوت حق و حکم مورد بررسی قرار گرفت حق در اختیار شخص است در کل قابل اسقاط است ولی حکم در اختیار شارع است وبر خلاف آن نمی توان توافق گرد. برخی اینگونه استدلال کرده‌اند که لزوم در عقد ضمان، حکم است نه حق در نتیجه امکان برداشتن این لزوم با شرط خیار نیست.به اعتقاد بسیاری تفاوت اصلی این دو در امکان اعمال اراده در مورد حق است به خلاف حکم . در حکم عنان امر به دست شارع و قانون‌گذار است و طرفین قرارداد نمی‌توانند با اعمال اراده خود آن را تغییر دهند . لیکن لزوم در عقد ضمان حکم است لذا طرفین قرارداد با اعمال اراده و جعل خیار نمی‌توانند این لزوم را متزلزل نمایند . محقق نائینی در این خصوص می‌فرمایند:
أما الضمان فکالنکاح لزومه حکمی، لأنّ من أثره انتقال الدین إلی ذمه الضامن و براءه المدیون ، فإرجاعه إلی ما کان لا یمکن إلا بضمان آخر، و التقایل المتصور فیه أیضاً هو بهذا المعنی.
در خصوص تبیین ماهیت حق و حکم بین محققان و فقهاء اختلاف نظر زیادی وجود دارد . گفته شده است که اولین کسی که به این بحث پرداخته است مرحوم سید بحر العلوم در کتاب بلغه الفقه است [۹۰]. البته ظاهراً این مطلب صحیح نیست و قبل از مرحوم سید بحر العلوم ، جناب شیخ هادی تهرانی رساله ای تحت عنوان رساله الحق و الحکم نگاشته است. به هر حال در تعریف مفهوم حق و حکم و رابطۀ آن دو بین محققان بسیار اختلاف نظر وجود دارد . برخی این دو مفهوم را کاملاً متباین با هم تفسیر کرده و برخی دیگر قائل شده اند که فرقی بین حق و حکم وجود ندارد و هر دو اشاره به مجعول شرعی اند منتهی از حیث آثار، شارع گاهی بین مجعولات خود تفاوت می‌گذارد .
با توجه به مباحث قبل که طرفداران جواز خیار در عقد ضمان مدعی شدند لزوم در عقد ضمان حق است ، لذا میتوان با اعمال اراده آن را تغییر داد.
و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل
با توجه به اینکه اسباب تملک در شریعت و قانون مشخص شده است. هرگاه کسی بخواهد مالک مالی شود، باید از این اسباب خاص استفاده نماید نظیر عقد بیع و قرض و … از طرفی نه در ادلۀ شرعیه و نه در قانون، شرط از اسباب مملّکه به شمار نیامده است.
لیکن اثر اصلی عقد ضمان عبارت است از نقل ذمه به ذمه. یعنی به محض اینکه عقد ضمان منعقد شد، دین از عهدۀ مضمون عنه ساقط شده و در حقیقت نوعی ابراء محقق شده است.
بنابر ماده ۶۹۸ قانون مدنی:
«بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمونعنه برئ و ذمه ضامن به مضمونله مشغول می شود». برائت ذمه مضمونعنه اثر مستقیم انتقال دین است که مبنای ضمان به معنی مطلق می باشد. البته این امر منافات ندارد به این که مضمونله بتواند به هر یک از ضامن و مضمونعنه رجوع کند.
ضامن باید دین خود را در موعدی که در عقد ضمان مقرر است به مضمونله تأدیه کند و مضمونله هم نمی‌تواند قبل از سررسید آن، طلب خود را از ضامن بخواهد اگر چه زمان تأدیه دین اصلی گذشته باشد، زیرا ضامن به وسیله عقد ضمان تعهد پرداخت دین را در موعد مقرر به مضمونله نموده و در تعهدی که سبب پیدایش دین اصلی بوده مداخله نداشته است تا نسبت به او لازمالاتباع باشد.[۹۱]
ضمان مؤجل به فوت ضامن حال می شود. حال شدن دیون مؤجله در اثر فوت مدیون از مسلمات حقوق امامیه است زیرا در اثر فوت، ذمهی میت که قائم به شخصیت حقوقی او است زائل می شود و دین او به ترکه تعلق می گیرد.
