در حقوق کشورمان، لحن ماده ۹۶۸ ق.م به گونه ای تنظیم شده که حکایت از محدود بودن آزادی اراده طرفین قرارداد دارد، درصورتی که هر دو ایرانی باشند. به موجب این ماده، «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.» از نظر اکثر حقوق دانان، مفاد ماده ۹۶۸ ق.م آمره به حساب میآید و طرفین عقد، غیر از مواردی که هر دو تبعه بیگانه باشند، نمی توانند قرارداد خویش را که در ایران منعقد میکنند، تابع قانون کشور دیگری قرار دهند. چنان که برخی از حقوق دانان نیز، به حق گفته اند، «قائل شدن به امری بودن قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ قانون مدنی بر خلاف منطق حقوقی بوده و مشکلاتی در مراودات بینالمللی به وجود می آورد. از جمله اینکه قاعده حل تعارض فقط در قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود.»
به هر حال حتی اگر محتوای ماده – به لحاظ ظاهری و منطوق آن – آمره محسوب شود، باید معتقد شد که به دلیل حکم استثنایی و خلاف حاکمیت اراده در ماده مذکور، در مواردی که اتباع ایرانی در خارج از کشور قراردادی را با همدیگر منعقد کنند، قرارداد ایشان حداقل محکوم به قانون ایران نخواهد بود، هر چند که میتوانند قانون ایران را بر قرارداد خویش حاکم کنند. به طور کلی «در مورد قراردادهای منعقده درخارجه تفاوتی میان اتباع ایران و اتباع بیگانه در بهره مندی از این اختیار نیست.»
در ایالات متحده امریکا، ماده «۲ ب» قانون متحد الشکل تجاری، توافق طرفین قرارداد بر قانون حاکم را معتبر میداند. گزارش تدوین ماده نشان میدهد که ممکن است این گشاده دستی در پذیرش انتخاب قانون حاکم ضمن قرارداد با تراضی طرفین با اولویت رعایت نظم عمومی محدود شود. با این حال، انتخاب قانون در قرارداد معتبر بوده و نیازی نیست که طرفین، رابطه قرارداد را با قانون تعیین شده بررسی کنند و اساساً نیازی به وجود چنین رابطه ای نیست. اصل حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم، در قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی امریکا هم محدود نشده است. البته در برخی از مقررات دیگر، نظیر قوانین مربوط به حمایت از مصرف کننده محدودیت هایی ایجاد شده است.
انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین، همان گونه که بند «۱» ماده «۳» دستور نامه رم یک دلالت دارد، ممکن است صریح یا ضمنی باشد. اگر انتخاب قانون صریح نباشد و از سوی یکی از طرفین ادعا شود، اثبات این امر بر عهده مدعی خواهد بود. در مسیر اثبات، او میتواند از قراین و اوضاع و احوالی که بر صحت ادعای وی دلالت دارد، استفاده کند. موارد زیر میتوانند از جمله قراین و نشانه ها باشند:
-
- اگر درچنین قراردادمشابه که در رابطه طرفین منعقد و اجرا شده، به قانون کشورخاصی رجوع شده باشد.
- اگر قرارداد الکترونیکی در قالب استاندارد (فرمی) باشد که مفاد آن مقتبس از قانون مدنی یا قانون قرارداد کشور معین است یا در آن به مقررات خاصی ارجاع شده باشد.
آزادی طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم، آزادی ایشان در تغییر قانونی را که انتخاب کردهاند هم شامل می شود. بنابرین، همان گونه که بند «۲» ماده «۳» دستور نامه رم یک دلالت دارد، طرفین میتوانند با توافق، قانونی را که بر قرارداد حاکم کردهاند، تغییر دهند. البته این تغییر نمی تواند در حقوق مکتسبه ای که به موجب قانون سابق کسب شده و قانون جدید آن را به رسمیت نمی شناسد، تاثیری داشته باشد. همچنین اگر به موجب قانونی که پیش تر برگزیده اند، قرارداد منعقده به رابطه طرفین صحیح باشد، انتخاب جدید طرفین نمی تواند تاثیری در اعتبار قرارداد مذکور داشته باشد.
پرسشی که می توان مطرح کرد آن است که آیا طرفین قرارداد الکترونیکی میتوانند بدون ارجاع به قوانین داخلی کشور معین، مقررات و عهدنامه های بینالمللی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خویش برگزینند؟
در پاسخ باید گفت، درباره قراردادها به طور کلی اعتقاد بر این بوده است که ، «قواعد تعارض سیستم های حقوقی ملی چه درقالب قانون گذاری داخلی و چه ازطریق عهدنامه های بینالمللی تمایل ندارند انتخاب های خارج از قوانین ملی (فراملی) را بپذیرند و در این زمینه قواعد خشک و غیر منعطف دارند.»
در مقابل، عده ای بر این نظرند که «از اصل حاکمیت اراده بر میآید که داوران باید با انتخاب حقوق فراملی به عنوان قانون حاکم توسط طرفین احترام بگذارند.آن گاه که طرفین به صراحت اعلام می دارند که حقوق و تکالیف آن ها تابع عرف ها،رویه هاوقواعد تجارت بین الملل باشد، داوران مکلف به احترام به قصد و اراده آنان میباشند.»
در واقع، یکی از محدودیت هایی که درباره اعمال اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد مطرح شده، «لزوم انتخاب قانون ناشی از یک حاکمیت است و یا اینکه طرفین قرارداد نمی توانند قواعد غیر دولتی و نشئت گرفته ازمنابع خصوصی یا قواعدی راکه خود تهیه و تنظیم کردهاند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد فی مابین انتخاب کنند.»
با وجود این، رویه قانون گذاری و عملی، به ویژه در اتحادیه اروپا در حال تغییر است. دستور نامه رم یک در بند ۱۳ از دیباچه خود صراحت دارد که ایین مقررات، مانع از این نیست که طرفین قرارداد، با ارجاع خود به عنوان مقررات غیر دولتی یا کنوانسیون های بینالمللی، آن ها را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد خود بپذیرند. مقصود از مقررات غیر دولتی، قوانین و اصولی مانند قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی (۱۹۹۶)، قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی (۲۰۰۱) و اصول مؤسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی درباره قراردادهای تجاری بین الملی و موارد مشابه، همچون عهدنامه هایی است که دولت متبوع یکی از طرفین قرارداد یا هر دو بدان ملحق نشده است.
چنان که گفته اند، «اجرای قواعد غیر دولتی در داوری های تجاری بینالمللی که معمولاً توسط طرفین قرارداد به عنوان مرجع حل و فصل اختلافات ایشان تعیین می شود به طور روزافزونی پذیرفته شده و آرای بسیاری با استناد به قواعد مذکور صادر گردیده است.» این تحول یا به عبارت بهتر تعدیل، در حدود حاکمیت اراده طرفین برای تعیین قانون حاکم قابل دفاع است؛ زیرا همان گونه که دادگاه های دولتی تخصص لازم را برای حل و فصل دعاوی تخصصی ندارند، قوانین و مقرراتی هم که دولت تصویب میکند، اغلب عمومی بوده و در آن مقتضیات جدید تجارت بین الملل از جمله ضرورت هماهنگی حقوق کشورهای مختلف در نظر گرفته نمی شود.
گفتار دوم: قانون حاکم در مسئولیت مدنی
مسئولیت غیر قراردادی به معنای مسئولیت ناشی از قصور یا تقصیری که در قالب قرار داد نگنجد، از حیث قانون حاکم تا حدودی با قرارداد تفاوت دارد، زیرا تا زمانی که مسئولیت حادث نشده، موضوعی که بتوان قانون حاکم بر آن را تعیین کرد، وجود ندارد. هرگاه طرفین دعوای مسئولیت مدنی مقیم کشورهای مختلف باشند یا خسارت ناشی از یک عامل زیان بار درکشورهای مختلف وارد شده باشد، این پرسش مطرح می شود که چه قانونی بر این دعوا یا دعاوی حاکم خواهد بود.
در حوزه تجارت الکترونیکی، تعرض به حقوق مالکیت فکری و صنعتی (مانند نقض اسرار تجاری، نام دامنه، پوشش تجاری و … ) و یا تخلف از مقررات رقابت عادلانه میتواند چالش تعیین قانون حاکم را مطرح سازد.
