( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۷۷ )

و در نهایت هدف از بررسی این قوانین ، تعیین جایگاه بزه شنود غیرمجاز و اهمیت آن برای قانون‌گذار و مبارزه با خاطیان این جرم است . باشد که با نگاهی عمیق تر ، به جرم شنود و اهمیت آن در عرصه های گوناگون زندگی افراد بنگریم .

فصل دوم :

شنود غیرمجاز در فضای سایبر در حقوق کیفری ایران

مقدمه :

بحث ‌در مورد سوء استفاده کامپیوتری در بیشتر کشورهای توسعه یافته از دهۀ ۱۹۶۰ با به خطر افتادن حقوق فردی شروع شد . همزمان با گسترش سریع تکنولوژی اطلاعات در قلمرو زندگی و گسترش ارتباطات بین‌المللی و تکنولوژی مخابرات و ماهواره در دهۀ ۹۰ شاهد موج تازه ای از جرایم مرتبط با کامپیوتر بوده ایم . و به تدریج و در آستانۀ هزارۀ سوم میلادی موج جدیدی از جرایم کامپیوتری که غالباً در فضای شبکه های بین‌المللی و شبکۀ دیجیتالی قابل تحقق است ، شکل گرفت. این جرایم تحت عنوان جرایم سایبر معروف شدند که در برگیرنده تمامی جرایم نسل قبلی البته به شکل کاملاً نوین ، در یک محیط مجازی می‌باشد . ( باستانی ،۱۳۸۳ ، ۴۰ )

یکی از جرایم رایانه ای که خود به عنوان جرمی مستقل محسوب می شود ، اما می‌تواند در بعضی از جرایم رایانه ای به عنوان جزئی از رکن مادی محسوب شود ، شنود است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۳ )

جایگاه این بحث در تقسیم بندی های جزای اختصاصی ، در مبحث جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی قرار می‌گیرد و شامل موضوعاتی از قبیل دسترسی غیرمجاز ، شنود غیرمجاز و جاسوسی رایانه ای است .

عمل شنود تنها در خصوص امواج مطرح است این امواج ممکن است صوتی ، الکترومغناطیسی و نوری باشند . صوت ایجاد شده هم ممکن است در اثر صحبت انسان ، ضربات ، کلیدهای دستگاه تایپ یا ضربات دستگاه تلگراف حاصل شود . البته امروزه با تغییرات عمده در سامانه های مخابراتی ، صرفاً صوت منتقل نمی شود ؛ تصویر ، عکس ، اطلاعات نوشتاری و دیجیتالی از جمله مواردی هستند که انتقال و ارسال آن ها به وسیله ابزارهای رایانه ای و یا مخابراتی انجام می شود . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

این فصل به شنود غیرمجاز در فضای سایبر در سه بخش اصلی که ؛ در بخش اول به تعاریف و عناصر تشکیل دهنده این بزه ، در بخش دوم ارکان تشکیل دهندۀ جرم شنود که شامل رکن قانونی ، مادی و روانی است و در بخش سوم به پیشگیری و امنیت از این جرم در فضای سایبر می پردازد .

بخش اول : تعاریف و عناصر شنود غیرمجاز در فضای سایبر

شنود ، گرچه این واژه بدون قرینه لفظی یا معنوی ، دلالت بر استماع مکالمه به صورت حضوری یا پنهانی نمی کند ، ولی در برخی از عرف های خاص بدون قرینه هم بر استماع مکالمه به طور پنهان به کار رفته است . از این رو به کار بردن این واژه بر استماع پنهانی در صورتی صحیح است که قرینه ای وجود داشته باشد . ( ترکی ، ۱۳۸۸ ، ۱۵ )

قانون جرایم رایانه‌ای که با الهام از کنوانسیون جرایم سایبری و نیز کد جرایم اینترپل به تصویب رسیده و سعی شده است ویژگی‌ های فرهنگی کشورمان نیز در آن لحاظ شود ، در سه مورد به بحث شنود پرداخته است . در بخش یکم که اختصاص به جرایم و مجازات‌ ها دارد ، فصل یکم جرایم علیه محرمانگی داده‌ ها و سامانه‌ های رایانه‌ای و مخابراتی را مورد اشاره قرار داده و مبحث دوم آن که مشتمل بر ماده ۲ است ، به شنود غیرمجاز اختصاص داده شده است . این ماده مقرر می‌ دارد :

هرکس به طور غیرمجاز محتوای در حال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند ، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد .

علاوه بر ماده‌ ۲ در مبحث سوم از فصل یکم همان بخش و در زیر مجموعه جرایم علیه محرمانگی داده‌ ها تحت عنوان « جاسوسی رایانه‌ای » بند (الف) ماده ۳ همان قانون به شنود محتوای سری در حال انتقال پرداخته است که به لحاظ طبقه‌ بندی بودن محتوا و سری بودن آن عنوان جاسوسی رایانه‌ای پیدا می‌کند . به موجب این بند شنود محتوای سری در حال انتقال یا ذخیره شده در سامانه‌ های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حامل ‌های داده مستلزم تحمل حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از بیست میلیون تا شصت میلیون ریال یا هر دو مجازات می ‌باشد . در مبحث پنجم از فصل دوم قانون مذکور ماده ۴۸ به شنود مجاز و تبصرۀ آن مربوط به دسترسی به محتوای ارتباطات غیرعمومی ذخیره شده است . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۵ )

شنود غیرمجاز همچون دسترسی غیرمجاز ناشی از عدم رضایت دارنده واقعی یا قانونی داده یا محتوای در حال انتقال می‌باشد . همچنین شرط غیرقانونی بودن نیز به شرط رضایت اضافه می شود این جرم در واقع همان تعرض به حریم ارتباطات به وسیله شنود سنتی و ضبط مکالمات تلفنی افراد خواهد بود که به گونه ای دیگر بیان می شود . ( جلالی فراهانی ، ۱۳۸۹ ، ۲۸ )

مبحث اول : تجاوز به حریم خصوصی با دسترسی و شنود غیرمجاز

انسان جامعه جوست و همواره خواسته است در میان گروهی از هم نوعان خود زندگی کند و با همکاری آنان خواسته‌ ها و نیازهای خود را برآورد . خواسته ‌های آدمیان به حکم فطرت با هم شباهت زیادی دارند و همه می‌خواهند در رابطه با دیگران کمتر زیان ببینند و هرچه بیشتر سود ببرند پس طبیعی است که نزاع و خصومت برای جلب منافع بیشتر و تأمین زندگی بهتر درگیرد .

لذا تن به قرارداد اجتماعی می‌ دهند و از جمله موارد آن لزوم حمایت دولت از حقوق و آزادی های افراد است و انسان برای تأمین آزادی ‌های فردی و آسایش خود ، رعایت حریم خصوصی خود را ضروری می ‌داند ، او نمی‌خواهد زیر نظر باشد یا اطلاعات و اسرارش مورد تعرض واقع شود . حق حریم خصوصی حقی است که دولت و دیگر اشخاص را از مداخله و تعرض به حریم خصوصی شخص باز می‌دارد ، هم به واسطه اصول اخلاقی و هم از طریق حکم قانون .

حریم خصوصی به عنوان یک ارزش اجتماعی و حق قانونی ، طیف گسترده‌ای از حقوق مربوط به استقلال شخصی را ؛ که به عنوان حق به حال خود گذاشتن یا عدم مداخله در امور خصوصی دیگران شناخته شده است ، را شامل می‌شود . اصول حریم خصوصی ، تاریخی طولانی دارد و با وصف تهدید‌های روز افزون فناوری ‌های نوین به رشد و تکامل خود ادامه داده‌ است .

از اواسط دهه ۱۹۷۰ موضوع حمایت از اطلاعات خصوصی ، بر محور رشد و توسعه فناوری رایانه‌ای ، از دغدغه ‌های مهم مربوط به شبکه‌ های اطلاع رسانی جهانی است .

با ورود به عصر فناوری اطلاعات به تدریج مسایل و دشواری ‌های نوینی در ارتباط با حریم خصوصی اشخاص مطرح شده است که از مصادیق آن می توان به شنود و دستیابی اطلاعات شخصی و محرمانه افراد نام برد . ( انصاری ، ۱۳۸۱ ، ۱۴ )

حقوق حمایت از داده‌ ها همانا حمایت از حریم خصوصی در گستره الکترونیکی است وجهت نیل ‌به این منظور نیازمند وضع قوانینی فراگیر در این زمینه هستیم .

تا اینجا دانستیم که انسان به حکم طبیعت و سرشت باید دارای حریم خصوصی برای خود باشد و از آن باید در مقابل اشخاص محافظت نماید و بایستی نسبت به صیانت و رعایت حریم خصوصی سایرین نیز اقدام نماید . نقض حریم خصوصی در فضای مجازی یکی از مهمترین مسائل روز جامعه ماست . ( www.momtaznews.com )

فریدریکسون (۱۹۸۶) ابعادی شامل: جامعیت گرایی، پیشگامی، عقلانیت، خطرپذیری، شهامت و صراحت فکری را به عنوان ابعاد کارآفرینی بنگاهی ارائه ‌کرده‌است.

میلر (۱۹۸۳) معتقد است که بنگاه کارآفرین در خلاقیت بازار- محصول، خطرپذیری برای سرمایه گذاری ها و خلاقیت های پیشگامی درگیر می شود. دیس و لومپکین (۲۰۰۳) دو مفهوم رقابت تهاجمی و استقلال عمل را به مفاهیم نظریه پردازان پیشین به عنوان ابعاد جهت گیری کارآفرینی برای بنگاه ها افزودند و دیدگاه دیگران را کامل کردند (جدول ۲).

جدول۳-۲: ابعاد تمایل کارآفرینانه از دیدگاه دیس و لومپکین

ابعاد
تعاریف

استقلال عمل

فعالیت های مستقل افراد یا تیم ها برای ایجاد و انجام یک کسب و کار یا عملیاتی سازی یک چشم انداز به صورت کامل

نوآوری

تمایل به ارائه ایده های جدید و نو بر اساس آزمایش گرایی و فرایندهای خلاق برای توسعه خدمات و محصولات جدید و حتی فرآیندهای جدید

پیشگامی یا پیش فعالی

یک دیدگاه پیش نگر است که رهبر بازار، برای شناسایی و بهره برداری از فرصت ها بر اساس تقاضای آینده، مورد استفاده قرار می‌دهد.

پیشگامی یا پیش فعالی

یک دیدگاه پیش نگر است که رهبر بازار، برای شناسایی و بهره برداری از فرصت ها بر اساس تقاضای آینده، مورد استفاده قرار می‌دهد.

رقابت تهاجمی

تلاش جدید برای پیشی گرفتن از رقبای صنعتی که از طریق واکنش تهاجمی برای بهبود جایگاه بنگاه و یا غلبه بر تهدیدها در بازار رقابتی صورت می‌گیرد.

ریسک پذیری

تصمیم گیری و انجام فعالیت ها بدون اتکا به دانش مشخص و کامل راجع به نتایج احتمالی

منبع: (صفری و همکاران، ۱۳۸۶، ۶۱)

۲-۱-۱۲- موانع حرکت کارآفرینی

کارآفرینی فرایند تولید ثروت برای دیگران و خلق چیزی جدید و باارزش از طریق پیوند عوامل تولید و همراه با تحمل ریسک‌های بزرگ مالی و زمانی است. ‌به این ترتیب کارآفرین ضمن داشتن روحیه استقلال‌طلبی، با عزم و اراده جدی و پذیرش مسئولیت تصمیم‌های خود، اقدام به فعالیت خلاق می‌کند. علت رشد پایین اقتصادی در بخش خصوصی نه تنها فقدان فرهنگ کارآفرینی است بلکه در هر سه مرحله از ایجاد یک فعالیت کارآفرینی، موانع نهادی و ساختاری بسیاری وجود دارد که باید برای آن ها چاره‌ای اندیشید (خانعلی زاده،۱۳۹۰، ص ۶۶).

الف) موانع کارآفرینی در مرحله آموزش و زمینه سازی

ضعف آموزش عالی: در کشورهای اروپایی و آمریکا، مباحث کارآفرینی از چنان اهمیتی برخوردارند که در دوره کارشناسی و کاشناسی ارشد همه رشته‌های دانشگاهی حداقل یک درس با عنوان کارآفرینی ارائه می‌شود؛ به جهت اهمیت موضوع، کاربردی بودن درس و همچنین منافع بسیار زیاد مشاهده شده از آن، مهارت‌های ارائه شده در این درس به دقت و متناسب با اهداف و سیاست‌های کلان اقتصادی تعیین می‌شوند.

لیکن در ایران- علی‌رغم توجه بیشتر در سال‌های اخیر- هنوز هم اهمیت موضوع برای تصمیم‌گیرندگان مشخص نیست و به دوره های آموزشی خارج از برنامه درسی اکتفا شده است. علاوه بر این، آموزش‌های ارائه شده نیز، در یک نظامِ متناسب با سیاست‌های کلان کشور تهیه نشده است.

ریسک‌گریزی: محیط خانواده، مدرسه و جامعه به گونه‌ای است که غالب جوانان، حتی قشر تحصیل‌کرده را به سمت حرفه های با درآمد مطمئن و بدون ریسک سوق می‌دهد.

نگرش نادرست به پول و ثروت: علی‌رغم تقدس ثروت در اسلام، به عنوان یک “ابزار” برای زندگی بهتر، فرهنگ شکل‌گرفته در جامعه نگرش درستی نسبت به پول نداشته و به ثروتمند همواره به چشم شیاد و دزد نگریسته می‌شود. ‌به این ترتیب افراد نه به دنبال نفع شخصی خود می‌روند و نه به دنبال یافتن راه‌های صحیح کسب درآمد بیشتر هستند.

عدم توجه به آموزش حین کار و توانمندسازی افراد: علاوه بر خانواده و مدرسه یکی از فرصت‌های مناسب آموزش مهارت‌های کارآفرینی آموزش حین کار است که در کشور به آن توجهی نمی‌شود (آشنا، ۱۳۸۴، ص ۵۰).

ب) فقدان عوامل انگیزش در مرحله تحرک کارآفرینی

انگیزش آن چیزی است که باعث می‌شود فرد اقدام به فعالیت کارآفرینی کند و شامل الگوهای رفتاری، شبکه افراد پشتیبان روحی و شبکه افراد پشتیبان تخصصی است.

فقدان الگوی رفتاری مناسب: به جهت مخفی بودن موفقیت افراد پرتحرک و کارآفرین و همچنین عدم پوشش رسانه ها و بی‌توجهی به موفقیت این افراد، از جهت الگوهای مشخص و موفق، انگیزشی در جامعه ایجاد نمی‌شود.

فقدان شبکه پشتیبان روحی: نه تنها محیط خانواده، مدرسه و جامعه جوانان را به سمت حرفه های با درآمد مطمئن و بدون ریسک سوق می‌دهد بلکه به صورت یک عامل ضد انگیزشی از فعالیت‌های کارآفرینانه آن ها نیز جلوگیری به عمل می‌آورند.

فقدان شبکه پشتیبان تخصصی: به جهت قدرتمند بودن بخش عمومی در کشور و انحصار دولتی، شکل گیری بخش خصوصی قوی و پویا در اقتصاد مشکل است. لذا حتی با اقدام برای فعالیت کارآفرینانه، کارآفرین ناچار است برخی از مشکلات و اشتباهات را خود تجربه کند تا حرکت و مسیر صحیح را بیابد.

تضمین بقای شغل: سازمان دولت، بزرگترین استخدام‌کننده نیروی کار تحصیل‌کرده در کشور است. به علاوه دولت سعی در حفظ نیروی کار خود دارد. به همین منظور به جای اخراج صاحب یک منصب، با تغییر شغل وی، در قسمت دیگر دولت از خروج این نیروها جلوگیری می‌کند. در حالی که خروج این نیروها از دولت به معنی ورود آن ها به بخش خصوصی و به احتمال بسیار زیاد کارآفرین شدن آن ها‌ است (خانعلی زاده،۱۳۹۰، ص ۶۹).

ج) موانع کارآفرینی در مرحله جهش (منابع و فرصت‌ها)

موانع موجود در کشور، باعث خروج کارآفرینانِ باانگیزه و کاهش فعالیت‌های ایشان شده است. برخی از این موانع عبارتند از:

انحصار دولت: نامشخص بودن موفقیت افراد پرتحرک و وجود شواهد و شایعاتی مبنی بر اینکه “به علت ساختار انحصاری دولت، همواره تحرک در جامعه با شکست مواجه شده است” باعث می‌شود که افراد، تمامی فرصت‌های فعالیت را در دست دولت بدانند. لذا اقدام به جستجو برای یافتن فرصت‌های بکر نمی‌کنند و روحیه سکون بر جامعه حاکم می‌شود.

سرکوبی خلاقیت: درآمد نفت باعث شده است که بخش دولتی در عمل خود را بی‌نیاز از خلاقیت مردم بداند و لذا به نیروی انسانی خلاق توجهی ندارد.

ناامنی حقوق مالکیت خصوصی: مداخله بخش دولتی در تعیین دستمزدها، قیمت محصول، قیمت سرمایه، نرخ ارز و… از طرف دیگر، باعث شده است که افراد احساس کنند در تملک محصول کار و تلاش خود اختیار چندانی ندارند.

رانت و تبعیض: در همه جای دنیا رانت وجود دارد. بررسی‌های اقتصادی نشان می‌دهد که در این بین، کشورهایی که توانسته‌اند مردم را قانع کنند که با تبعیض‌های اجتماعی و رانت مبارزه مؤثر شده است به رشد بالاتری دست پیدا کرده‌اند (عبدالهی، ۱۳۹۰، ص ۵۱).

۲-۱-۱۳- ابعاد کارآفرینی سازمانی

ابعاد کارآفرینی سازمانی از دید آنتونیک و هیسریچ ^[۴۱] (۲۰۰۳): آنتونیک و هیسریچ با توجه به بررسی هایی که انجام دادند، شش بعد را برای کارآفرینی درون سازمانی برشمردند. آن ها بر این عقیده اند که کارآفرینی درون سازمانی بایستی به عنوان یک مفهوم چند بعدی با شش بعد متمایز و در عین حال مرتبط نگریسته شود. این ابعاد عبارتند از:

1. 1. واحدها و کسب و کارهای جدید

1. 1. نوآوری در فرایند و محصولات/ خدمات

1. 1. تغییر شکل سازمان

در حقوق انگلیس بین استناد به تهاتر در مراحل دادرسی با مراحلی که دعویی در بین طرفین نیست تفاوت قائل نشده اند تهاتر در حالت عادی مستلزم به استناد از سوی طرفین است تا تهاتر محقق شود و این شرط نیز در دعوی رعایت می شود زیرا استناد به تهاتر در حقوق انگلیس در مرحله اثبات نیست بلکه مرحله ثبوت است و استناد به تهاتر از سوی طرفین موجب تحقق تهاتر است.

اما باید توجه کرد اگر این استناد و شرط در مراحل قبل از دعوی وجود داشته است تهاتر در دادرسی نیاز به استناد ندارد بلکه نیاز به اعلام این شرط برای اطلاع قاضی دارد و موجب ایجاد تهاتر نیست بلکه تهاتر وجود داشته و در این صورت می‌تواند اثر قهقرایی داشته باشد. ^[۱۰۸]

اما اگر این شرط از ابتدا در روابط بین طرفین نبوده استناد به تهاتر از سوی طرفین و به تعبیر دیگر لازم است و حکم قاضی به تهاتر نمی تواند اثر قهقرایی داشته باشد.

استناد به تهاتر ممکن است ضمنی یا صریح باشد ‌به این معنی که خوانده مستقیماً و به نحوصریح به تهاتر استناد نماید وی اینکه ضمنی باشد مانند آینکه خوانده بدون آنکه – از تهاتر به میان آورد با اثبات وجود این متقابلی برعهده خواهان درمقام اثبات بی حقی خواهان بر آید.

۵-۹- محدود زمانی طرح دعوی تهاتر

طرح دعوی تهاتر محدود به زمان خاصی نسیت و لذا در هر مرحله از دعوی می توان به آن استناد کرد ولو برای اولین بار در مرحله تجدید نظر اما به منظور بررسی بهتر هر مرحله را جداگانه بررسی خواهیم کرد.

۵-۹-۱- طرح دعوی در مرحله بدوی:

طرح دعوی تهاتر درمرحله ابتدای محدود به زمان خاصی نسیت و لذا درهر مرحله ای از دعوی می توان به آن استناد کرد^[۱۰۹] زیرا دفاع به معنی اخص اصولاً محدود به وقت و مرحله معین نیست و در تمام مراحل رسیدگی ماهیتی دعوی قابل طرح است مگر اینکه قانون گذار در موردی خاص را پیش‌بینی کرده باشد و ‌در مورد دعوی تهاتر از آنجا که چنین موردیپیش بینی نشده است دلیلی برای محدود نمودن طرح آن به زمان خاص مثلاً تا اولین جلسه دادرسی وجود ندارد.

ممکن است گفته شود دعوی تهاتر و دعوی متقابل در این مورد از قاعده یکسانی پیروی می‌کنند و همان طور که طرح تهاتر را نیز باید تا اولین جلسه دادرسی مطرح کرد.

به نظر می‌رسد هر گاه طلب ادعای خوانده طلب مسلمی باشد مانند موردی که طلب مستند به سند رسمی است در صورت استناد خوانده به تهاتر تا قبل از صدور حکم دادگاه مکف است که به ادعای خوانده توجه نماید اگر چه بعد از اولین جلسه دادرسی طرح شده باشد.

زیرا همان‌ طور که گفتیم موجبی برای عدم توجه به آن وجود ندارد و موجب اطاله دادرسی هم نمی گردد اما هر گاه طلب ادعای خوانده طلب مسلمی نباشد و احراز آن محتاج به رسیدگی باشد در این صورت منطقی این است که طرح دعوی تهاتری با دعوی متقابل در این مورد از یک قاعده پیروی می‌کند.

در چنین مواردی اعطای اختیار به خوانده برای طرح دعوی تهاتر بعد از اولین جلسه دارسی با قواعد دادرسی ناسازگار و موجب اطاله دادرسی خواهد شد زیرا خوانده می‌تواند در آخرین مرحله با طرح طلب ادعای از صدور حکم نسبت به دعوی اصلی جلوگیری نمیاد و دادگاه را درگیر در رسیدگی به دعوای نماید که چه بسا مستلزم اقدامات طولانی و پیچیده ای است و بدین ترتیب موجبات اطاله دادرسی را فراهم نماید با این حال اگر بپذیرین که مسلم و معین بودن دین از شرایط تحقیق و نیز طرح دعوی تهاتر قهری نمی باشد پذرش چنین تفکیکی اگر چه با منطق قضائی سازگار است اما قابل تأمل می‌باشد.

در حقوق انگلیس طرح دعوی تهاتر نیز با محدودیت خاصی رو به رو نیست و در صورتی که دعوی تهاتر مستقل باشد در هر زمانی قابل طرح خواهد بود و فقط تنها استثنای که دارد مرور زمان دین است در صورتی که دین مشمول مرور زمان باشد دین در دادگاه پذیرفته نمی شود و دین یک دین طبیعی خواهد بود.

۵-۹-۲- مرحله تجدید نظر

طرح دعوی تهاتر ولو برای اولین بار در مرحله تجدید نظر بدون اشکال است بر همین اساس هر چند طبق ماده ۷ ق. آ. د. م به ماهیت هیچ دوعای نمی توان در مرحله تجدید نظر رسیدگی نمود مادام که درمرحله نخستین در آن مرحله صادر نشده باشد اما چون تهاتر و دعوی جدید نیست بلکه دفاع محسوب است و حکم صادره از دادگاه بدوی هر چند تهاتر در آن مرحله مورد توجه قرار نگرفته باشد می توان درمرحله تجدید نظر مطرح شود و قابل رسیدگی باشد اما اینکه ادعای تهاتر از موجبات تجدید نظر باشد بعید به نظر می‌رسد مطابق قانون تعیین موراد تجدید نظر احکام دادگاه و نحوه رسیدگی آن محدود به مورد خاص است که ادعای تهاتر داخل درهیچ از این موارد نسیت.

به موجب ماده ۳۴۸ ق. آ. د. م تهاتر یا عدم توجه به آن از موجبات تجدید نظر نبوده و در مرحله تجدید نظر اگر حکم به جهات دیگر واز جمله تهاتر قابل بررسی باشد دادگاه تجدید نظر آن را مورد توجه قرار داده و حکم به تهاتر صادر می‌کند.

اگر چه ادعای تهاتر را نمی توان از موجبات تجدید نظر دانست ولی خوانده ای که طلب مسلمی از خواهان دارد می‌تواند با طرح ادعای تهاتر در مرحله اجرا از تادیه دین امتناع ورزد. با این ترتیب حق خود را می‌تواند حفظ کند زیرا غرض از صدور اجرائیه وصول محکوم به است وتهاتر نیز در حکم ایفای دین است و در این صورت دادگاه اجرا کننده رأی‌ طلب مسلم خوانده را مورد توجه قرار می‌دهد. باید این نکته را اضافه کرد که هرچند طرح دعوی تهاتر در مرحله تجدید نظر بلا اشکال است اما در عین حال منطق قضایی ایجاب می‌کند که این امر محدود به طلب های مسلم باشد مانند آنکهد مستند به حکم قطعی قضایی و یا دارای سند رسمی باشد در سایر موارد مشکل می توان دادگاه تجدید نظر را مکلف به رسیدگی کرد.

اما در مرحله فرجام خواهی که دادگاه به دعوی از حیث شکلی توجه می‌کند و ماهیت را مورد بررسی قرار می‌دهد قاعدتا به تهاتر نمی توان استناد کرد زیرا تهاتر دفاع، به معنی اخص است و طرح دعوی تهاتر یک امر ماهوی است ^[۱۱۰]. طرح نمودن تهاتر در دیوان عالی کشور قابل تأمل است زیرا اگر دیوان عالی کشور به ماهیت دعوی رسیدگی نکند دعوی تهاتر قابل طرح نیست زیرا تهاتر دفاع در ماهیت است و در مواردی که دیوان به شرایط شکلی رسیدگی می‌کند پذیرش ادعای تهاتر صحیح نیست.

۵-۱۰- تهاتر خسارات دادرسی

در حقوق انگلیس تهاتر به صورت دفاع متقابل مطرح می شود و در رویه دادگاه ها این امر پذیرفته شده است که خسارات دادرسی قابل تهاتر است و قضات دادگاه در حکم صادره این را مورد توجه قرار می

حکومت: سازمانی است که دارای تشکیلات و نهادهای سیاسی باشد.

اداره: بخشی از هر وزارتخانه که وظیفه انجام دادن امور معینی دارد و خود به دایره هایی تقسیم می شود(فیض، ۱۳۹۱: ۱).

با استقرار الگوی بوروکراسی نوین در ایران تصور می شد که نظم اداری به یک نظم منطقی و مبتنی بر عقلانیت قانونی استوار شود، ولی نه تنها این چنین نشد و این الگو منجر به پایگاهی برای استمرار و تقویت مسائل اساسی و ریشه ای نظام اداری نشد، بلکه بر شدت، گستره و وخامت بی نظمی آن نیز افزوده شد. بحث مشکلات رفتاری و عملکردی نظام اداری ایران از بدو حیات نظام اداری نوین(دوره فتحعلی شاه قاجار) تا امروز که این معضل در رأس مشکلات دولت قرار دارد، مطرح بوده است. از همان اول شکل گیری، پرداخت و دریافت رشوه، ادامه حیات نظام خویشاوندی سنتی در نظام اداری؛ تقدم روابط درون سازمانی و برون سازمانی افراد بر ضوابط و قوانین و مقررات؛ استخدام مبتنی بر پیوندهای خانوادگی و ارتباطات شخصی؛ تبعیت روابط رئیس و مرئوس از الگوی رابطه بین مقام اداری و شاه(رابطه ارباب-نوکری)؛ نقش وفاداری و سرسپردگی در ارتقاء و پیشرفت کارکنان؛ رابطه بازی در قالب تامین منافع خویشاوندان، آشنایان و دوستان؛ تمرکز بالای امور؛ خوش خدمتی بوروکرات ها به نخبگان سیاسی به منظور کسب مقام سیاسی؛ چند شغله بودن مقام های بوروکراسی؛ دخالت بوروکراسی در فرایند سیاسی به عنوان ابزار مبارزه برای کسب قدرت سیاسی و هدایت و انجام انتخابات تشریفاتی؛ بیکاری پنهان و کم کاری و فساد اداری؛ تداخل و تکرار وظایف سازمان ها و نهادها؛ بی توجهی و بی اعتنایی به مراجعان و پاسخگو نبودن بوروکراسی به خواست های مردم از نمونه مشکلات مورد بحث است(میرسپاسی و اعتباریان،۱۳۸۴: ۱۸۱-۱۸۲).

با وجود اصلاحات متعددی که در طول تاریخ نظام اداری انجام شده و همچنین تغییراتی که در حوزه های مختلف از قبیل منابع انسانی(از نظر سطح دانش، تحصیلات و بافت جمعیتی)، فن آوری، سیاست و اجتماع انجام گرفته است، بیشتر مشکلات با وجود مقاومت در برابر اصلاح و تغییر باقی مانده اند یا پس از مدتی بار دیگر در صحنه نظام اداری ظاهر شده اند(سایت سازمان مدیریت و برنامه ریزی، ۱۳۸۰). نقش نظام اداری به عنوان بازوی رشد و توسعه، ایجاب می‌کند که این نظام، خود از توسعه و رشد لازم برخوردار باشد. بدون شک در شرایطی که نظام اداری دچار مشکلات جدی و عمیق است و ظرفیت و توانایی لازم را ندارد، قادر به پذیرش مسئولیت توسعه اقتصادی و اجتماعی نخواهد بود. همان‌ طور که بحث شد، نظام اداری ایران در قالب بوروکراسی نوین، از همان اوان شکل گیری، گرفتار مسائل و مشکلات ریشه ای بوده است و این مسائل علی رغم تلاش های اصلاحی به عمل آمده در طول حیات این نظام و تغییرات پیش آمده در حوزه های مختلف دانش و فن آوری، اقتصادی، اجتماعی و در نظام سیاسی؛ همچنان در برابر تغییر و اصلاح مقاومت نموده اند. پیچیدگی روزافزون مشکلات نظام اداری از یک سو و اهمیت نقش آن از سوی دیگر موجب شده که اصلاح و تحول نظام اداری از مهم ترین نگرانی های برنامه های توسعه در دهه های اخیر باشد. با این وجود به نظر می‌رسد اصلاحاتی که تا کنون انجام شده، بر اساس یک الگوی برگرفته از تبیین ریشه ای مسئله نبوده، بلکه اقتضاء شرایط، سلیقه فردی و تقلید، عامل آن بوده است( ترنر، ۱۳۷۹: ۳۲).

در شرایط کنونی رعایت نشدن معیارهای اخلاقی توسط نهادهای اجتماعی، نگرانی های زیادی را در جامعه به وجود آورده است، از این رو است که طی یک دهه اخیر توجه روزافزون به موضوع اخلاق در قالب منشور اخلاقی و قوانین رفتار حرفه ای مشاغل در سازمان ها رواج یافته است که مهم ترین علت های آن بایستی در پدیده هایی چون جهانی شدن، توسعه عدم تمرکز، مدیریت گرایی، افزایش روابط کاری تجاری سازمان های دولتی با مردم و در خواست فزاینده برای ‌پاسخ‌گویی‌ و مسئولیت اجتماعی از سوی مراجع قانونی و دولتی جستجو نمود( آتشک و همکاران، ۲۰۱۳: ۳۰-۳۱). بی توجهی به خواسته های عمومی و فساد در نظام اداری، مشروعیت و کارآمدی دولت ها را در بلند مدت تهدید می‌کند، عامل شکست سازمان ها در محیط است و ادامه حیات و بقای آنان را با مشکل مواجه می‌سازد. اصلاح نظام اداری یکی از اقدامات اساسی برای تحول و توسعه ی کشورها به حساب می‌آید و بدون این مهم سایر برنامه ها و تلاش ها نیز به سرانجام نخواهد رسید. به همین دلیل دولت ها، اقدامات فراوانی در جهت اصلاح و بهبود ساختار و تشکیلات اداری خود به منظور کارآمدی و ‌پاسخ‌گویی‌ بیشتر و همچنین کاهش فساد اداری انجام داده‌اند، از جمله تحول در نظام حقوق و دستمزد، جذب و به کارگماری، ساده سازی ساختارها، شفاف سازی وظایف و اختیارات، کوچک سازی و کاهش تصدی گری دستگاه‌ها، تحول در نظام مالی، به کارگیری ساز و کارهای نظارتی، ارزیابی عملکرد، تشویق کارکنان متعهد و تلاشگر و نیز قدردانی از آن ها و ارشاد و تنبیه افراد مختلف(شیخی، ۱۳۹۰: ۱۰۰).

همان‌ طور که گفته شد، نظام اداری کشور نیازمند رشد و توسعه می‌باشد؛ توسعه نظام اداری به معنی تحول یا بهسازی نظام اداری به کار گرفته شده که عبارت است، بهبود بخشیدن تصمیم گیری اداری و کاراتر نمودن فعالیت های اجرائی، امور عمومی و بالاخره انجام خدمات مورد نیاز مردم با سهولتی که رضایت نسبی آنان را فراهم کند. اگر توسعه را با تعریف و مفهومی خاص در نظر بگیریم و این تغییر مثلا واگذار کردن بخش عمده خدمات عمومی به بخش خصوصی، انتقال تکنولوژی پیشرفته، افزایش بهره وری و افزایش تولید و درآمد ملی از طریق افزایش توان تولید صنعتی و کشاورزی و کاهش توجه به درآمد نفت به عنوان هزینه های جاری و خلاصه تعدیل اقتصادی باشد، ولی نظام اداری از طریق تشکیلات و روش ها، قوانین و مقررات اجرائی و از همه مهم تر روحیه و ذهنیت تصمیم گیران و مدیران مسئول سیاست های توسعه را حمایت و پشتیبانی نکند و در عین حال نظام اداری در سرعت بخشیدن به خدمات عمومی، بهسازی هایی اعمال نماید، توسعه نظام اداری مطرح است ولی نظام اداری، توسعه جامعه را پشتیبانی و تقویت نمی کند(میرسپاسی، ۱۳۷۲: ۱۸-۱۹).

• • 1. شفافیت نظام اداری

ماده ۵۷ این قانون نیز محدوده اختیار عمل قضات برای حکم به اعمال نظام نیمه آزادی برای مجرمان را مشخص کرده و محکومان قطعی به حبس های تعزیری درجه پنج تا هفت را مشروط به گذشت شاکی، سپردن تأمین مناسب، تعهد به انجام یک فعالیت شغلی، مشارکت در تداوم زندگی خانوادگی و درمان اعتیاد یا بیماری محکوم را با رضایت وی، مشمول این نظام قرار داده است. گفتنی است که این ماده قانونی محکومانی که دوره حبس آن ها به میانه رسیده را نیز از نظر دور نداشته و مقرر کرده که این محکومان نیز می‌توانند در طول دوره تحمل مجازات در صورت دارا بودن شرایط قانونی، صدور حکم نیمه آزادی را تقاضا کنند و دادگاه موظف به رسیدگی خواهد بود.

‌بنابرین‏ افرادی می‌توانند مشمول نظام نیمه آزادی شوند که:

1. 1. مجازات جرم ارتکابی آنان بین نود و یک روز تا پنج سال حبس باشد.

1. 1. شاکی آن ها گذشت کرده باشد.

1. تامین مناسبی به دادگاه سپرده باشند.

با برسی که در منابع مربوط به حقوق کیفری آمریکا انجام شد، به نظر می‌رسد نظامی مشابه نیمه آزادی به گونه ای که در قانون جزای ایران مقرر گردبده است وجود نداشته باشد. اگرچه به احتمال زیاد در مقررات مربوط به اداره زندان ها در ایالات متحده امکان اشتغال، حرفه آموزی، درمان و… برای محکومین فراهم شده است.

با توجه به اینکه روش نیمه آزادی در ایران سابقه ای نداشته و از ابداعات قانون جدید است نیاز بود که برای اعمال درست و مناسب این روش قانون‌گذار مقررات کامل تری را در این مورد وضع کند. در این قانون چگونگی اجرای این روش و ساختار مراکز نیمه آزادی بیان نشده و ماده ۶۳ بیان آن ها را به تصـویب آیین نامـه ای از سـوی رئیس قوه قضـاییه که توسـط سازمان زندان ها تهـیه می شود موکول ‌کرده‌است.

بخش چهارم: آزادی مشروط

آزادی مشروط تدبیری است که پس از صدور حکم به مجازات حبس و اجرای آن، راه را برای خلاصی متهم از تحمل باقیمانده حبس باز می‌کند. برای اینکه مجرم بتواند مشمول این نظام گردد، باید شرایطی فراهم گردد. ‌بنابرین‏ لازم است تا پس از شناخت مفهوم آزادی مشروط و تاریخچه آن، این شرایط به طور کامل بیان گردد.

گفتار اول: مفهوم و تاریخچه آزادی مشروط

آزادی مشروط از قرن ۱۹ میلادی با پیدایش مکتب تحققی مطرح گردید. (حاجی تبار فیروز جایی، ۱۳۸۶، ۱۰۱)

نظام آزادی مشروط یکی دیگر از راه های کاهش جمعیت کیفری زندانها و حبس زدایی است. محکومی که به دلایل مختلفی صدور حکم مجازاتش تعویق نشده یا اینکه پس از صدور حکم مجازات او معلق نگشته است، بازهم با شرایطی امکان دارد که از قسمتی از مجازات حبس رهایی پیدا کند ‌به این معنا که چنانچه فرد محکوم به حبس رفتار مناسبی در مدت اجرای مجازات داشته باشد و این رفتار حاکی از اصلاح و عبرت پذیری او باشد، قبل از پایان مدت محکومیت خود آزاد گردد، مشروط بر اینکه در مدتی که از سوی دادگاه تعیین می‌گردد همچنان رفتاری شایسته و مناسب داشته باشد.

در آزادی مشـروط سلب آزادی تبدیل به مقـید شـدن آزادی می‌گردد و فرصـتی را برای محکوم علیه فراهم می‌کند تا تحت مراقبت قضایی یا اداری اهلیت اجتماعی خود را باز یابد. زمانی که محکوم علیه با رفتار خود در طول مدت مجازات ثابت می‌کند انسانی شایسته می‌باشد، پس ادامه اجرای مجازات بی فایده است. (زراعت، ۱۳۸۵، ۲۵۰)

در ایران تا قبل از انقلاب اسلامی اقداماتی برای محدود کردن قلمرو مجازات سالب آزادی در مرحله اجرا مثل امکان کار کردن زندانی در خارج از محیط زندان به موجب ماده ۵۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ یا قانون راجع به وادار نمودن محبوسین غیر سیاسی به کار مصوب ۱۳۱۴، پیش‌بینی شده بود و هرچند در قانون مجازات عمومی راجع به آزادی مشروط زندانیان مقرراتی پیش‌بینی نشده بود، لکن در تاریخ دی ۱۳۳۱، ماده واحده ای با عنوان تعلیق مجازات تصویب شد که مقررات آن از هر نظر برخلاف عنوانی که قانون‌گذار انتخاب کرده بود با قواعد آزادی مشروط منطبق بود. تا اینکه قانون گذار طی ماده واحده ای در سال ۱۳۳۷، با صراحت این نهاد را وارد نظام کیفری ایران نمود. (تیرگر فاخری، ۱۳۷۷، ۳۴ و ۳۵؛ اردبیلی، ۱۳۸۵، ۲۴۹) به موجب این قانون، کسی که برای بار اول به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم می شد در جنحه پس از تحمل نصف مدت مجازات (که کمتر از سه ماه نباشد) و در جنایت پس از تحمل دو ثلث و در حبس دایم پس از گذراندن ۱۲ سال امکان استفاده از آزادی مشروط را داشت. مدت آن نیز بر اساس تبصره ۴ ماده واحده مذکور کمتر از یک سال و بیشتر از ۵ سال نبود مگر اینکه بقیه مدت کمتر از یکسال بود.

بعد از انقلاب اسلامی ابتدا به موجب ماده ۳۷ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، امکان اشتغال به کار زندانیان تحت شرایطی پیش‌بینی گردید و با تصویب آیین نامه امور زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی امکان اعمال مجازات در زندان های باز و اشتغال در خارج از زندان نیز فراهم شد. امکان آزادی مشروط زندانیان هم به موجب ماده ۳۹ این قانون برای افرادی که برای بار اول به حبس تعزیری محکوم می شدند پس از گذراندن نصف مدت حبس تحت شرایطی فراهم گشت. (تیرگرفاخری، ۱۳۷۷، ۳۷)

در ماده ۳۸ قانون مجازات ۱۳۷۰، اعطای آزادی مشروط منوط به تحمل نصف مدت مجازات در حبس های کمتر از سه سال و تحمل دو سوم آن در حبس های بیشتر از سه سال بود که البته با اصلاحاتی که در سـال ۱۳۷۷ صـورت گرفت، این مدت در تمامـی حبس ها به میزان تحـمل نصف محکومیت تعیین شد.

در نهایت قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در ماده ۵۸ مقرر کرد که محکومان به حبس تعزیری بیش از ده سال پس از تحمل نصف این مدت و در سایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات می‌توانند مشمول مقررات نظام آزادی مشروط گردند. ‌بنابرین‏ در کلیه محکومیت های تعزیری از هر درجه که باشد، امکان استفاده از آزادی مشروط با رعایت شرایط وجود خواهد داشت.

آزادی مشروط در آمریکا نیز عبارت است از آزادی مجرمان قبل از اتمام دوره محکومیت که شرایط آن توسط مرجع مورد بخشش بیان می‌شود. آنچه امروزه به عنوان آزادی مشروط در آمریکا شناخته شده، برای نخستین بار در یک زندان در ایالت نیویورک آزمایش شد و پس از آن در سراسر شهرها و ایالات این کشور توسعه پیدا کرد؛ به گونه‌ای که هم‌اکنون به عنوان یک روش مهم در آزادی مجرمان از زندان محسوب می‌شود. (آلن، ۱۹۸۶) شرایط اعطای آزادی مشروط و چگونگی اجرای آن موضوع گفتار بعد خواهد بود.

گفتار دوم: شرایط اعطای آزادی مشروط

ماده ۵۸ قانون مجازات اسـلامی مقرر کـرده است که: « ‌در مورد محکـومیت به حبس تعـزیری،